韩炳勋　徐旭

内容摘要：检察机关职能活动的根本在于权力的统一行使，死刑复核法律监督职能与控诉职能一样都属于检察机关整体的职责。死刑案件中，各级检察机关在不同的诉讼阶段有着不同的诉讼职能侧重。就目前司法实践来看，检察机关在这一过程中的诉讼角色转换并不顺畅，并直接影响了死刑复核法律监督的效果。对此死刑案件全程均应秉持检察一体化理念，从强化履职全面性、加强制度和规则的建立以及重视承办人参与度等方面树立死刑复核法律监督的基本工作原则。

关键词：检察一体化 死刑复核 法律监督

2007年1月1日，死刑复核权全面收归最高人民法院，2012年3月14日修改后的《刑事诉讼法》明确最高人民检察院在死刑复核中具有法律监督地位，死刑复核法律监督在刑事立法层面得到了确认。如何在现行法律框架内，履行好这项法律监督职责，是检察机关面临的重要课题。按照法律，死刑复核法律监督权是最高人民检察院专属的职权，但是这项职责的充分履行，离不开下级检察机关对死刑案件的历次办理工作。所以，对死刑复核法律监督工作中的角色定位如果界定不清晰，可能会影响检察机关作为整体开展死刑复核法律监督的效果。针对当前死刑复核法律监督工作面临的一些困惑，笔者尝试以检察一体化的视角[1]，构建死刑复核法律监督工作原则，以期对死刑复核法律监督工作的开展有所裨益。

一、死刑复核法律监督工作中检察机关的角色定位

修正后的《刑事诉讼法》赋予最高人民检察院死刑复核法律监督职能，但并未对具体权能配置作出规定，检察机关开展死刑复核法律监督工作的规范依据主要是修改后的《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》（以下简称《刑事诉讼规则》）。从立法及司法解释的具体规定来看，检察机关在死刑复核法律监督工作中的角色定位包括以下几个方面：

首先，最高人民检察院是死刑复核法律监督的核心主体。根据《刑事诉讼法》的规定，最高人民检察院在死刑复核程序中可以向最高人民法院提出意见，最高人民法院应当将死刑复核结果通报最高人民检察院。可见，最高人民检察院是死刑复核法律监督的核心主体。

其次，省级人民检察院是最高人民检察院开展死刑复核法律监督工作的重要辅助。《刑事诉讼规则》第606条、第607条、第609条和第611条规定了省级人民检察院参与死刑复核法律监督工作的具体条件和职责范畴。其中，省级人民检察院介入死刑复核法律监督工作可分为主动和被动两种。对于前者主要是指对于第606条规定的在进入最高人民法院死刑复核程序后人民法院严重违法行为仍然未能得到纠正的六种情形以及第607条规定的死刑复核案件中出现的可能影响死刑量刑的新证据，省级人民检察院应当主动向最高人民检察院报告。对于后者则是指第609条规定最高人民检察院通过其他途径启动死刑复核法律监督程序后要求省级人民检察院参与相关工作的情形。另一方面在工作职责上根据第606条、第609条、第611条的规定，省级人民检察院应当在辅助证据复核、案件材料收集、监督报告制作、初步意见参考以及列席检委会等方面对最高人民检察院负责。

最后，地市分州检察院是死刑复核法律监督工作的基层基础。值得注意的是，尽管《刑事诉讼规则》的上述规定仅仅针对省级人民检察院。但这并不意味着将地市分州检察院排除于检察机关整体的死刑复核法律监督工作之外。死刑案件无论是证据复核、观点论证还是基础材料汇总，在检察机关内部都有一个层级递进过程，地市分州检察院在某些关节点也会发挥直接的一线作用。尽管《刑事诉讼规则》在死刑复核法律监督一节中并未作特别规定，但在死刑复核法律监督工作实践中，省级人民检察院和地市分州检察院是不可或缺的基层基础。

二、当前死刑复核法律监督面临的困惑

（一）诉讼职能定位的困惑

法律监督是检察机关的主要职责，在死刑复核案件中，最高人民检察院主要是以法律监督机关的身份来参与案件办理。但是，法律监督职能并不具有强制性、制裁性，检察机关要维护公平正义还需要通过追诉犯罪、履行公诉职能才能全面、有力地实现。因此，在死刑复核法律监督中，最高人民检察院的诉讼地位并非绝对超然、完全隔离的，相反恰恰需要植根于检察机关的公诉职能。同时，如果案件存在的问题和矛盾，只有到了最高司法层级才能得到有效监督，这样的监督效果显然是不佳的，至少是不及时的。因为最高人民法院的死刑复核决定具有终局效力，最高人民检察院如果认为死刑复核结果存在错误的，只能提出意见或者通过审判监督程序进行纠正。但是在实践中，最高人民检察院向最高人民法院提起抗诉的案件绝大部分是由各省高级人民法院作出生效裁判的案件。而对于经过最高人民法院复核的死刑案件，即使在事实认定或法律适用方面确有分歧，也很难通过自我纠正的形式加以解决。相反如若最高人民检察院的法律监督和工作监督重心下移，敦促下级检察机关在公诉工作中就履行好追诉职能和法律监督职能，那么就可以有效防止将问题带入死刑复核程序，实现监督前置，将问题解决在末端。

（二）证明标准把握的困惑

死刑案件中证据运用既体现在定罪的证明标准中，也体现在死刑适用的量刑标准中。建立在证明力和证据效力基础上的死刑案件的证明标准不同于一般的刑事案件证明标准，它要求证据在证明力和证据效力两个方面均达到确实、充分、合法有效的程度，在定罪和量刑两个方面的证据均要达到排除合理怀疑的程度。而死刑的适用标准则是要求公诉证据必须达到证实被告人“罪行极其严重”的程度。当然“罪行极其严重”是适用死刑的必要条件，而非充分条件。是否使用死刑还需要综合全案，考虑其他法定或者酌定的从宽情节。值得注意的是，一审检察机关在办理死刑案件过程中更重视对死刑案件证明标准的适用，特别是对涉及定罪证明标准方面的证据严格把关，而往往对量刑适用标准方面的证据以及死刑适用标准方面的证据把握较为宽松，甚至倾向适用优势证据原则。在判决审查的过程中也较为重视对判决定罪部分的审查，相对忽略对法院判决中的量刑部分的审查。但是，当死刑案件到了最高审级进入死刑复核程序时，死刑复核监督工作的重心则向量刑部分尤其是死刑适用标准方面倾斜。

上述现象带来一个问题就是指控准确。指控准确的标准当然不是根据法院判决来确定的，否则就丧失了法律监督的初衷和本意。死刑复核法律监督是建立在准确公诉基础上的，如果公诉证据本身经不起推敲，又如何能够保证建立在客观公正基础上的法律监督具备司法公信力，又如何能够确保死刑复核法律监督的良好效果？所谓辅车相依，就是死刑案件办理的整个过程中，检察机关只有统一死刑案件证明标准尤其是死刑具体适用的掌握标准，才能建立起始终如一的执法标准，使死刑复核法律监督工作与死刑一审、二审检察工作有衔接、不脱节。

三、检察一体化原则下死刑复核法律监督工作原则的构建

（一）强化全面履职原则

最高人民检察院对于仅由最高人民法院进行一般性死刑复核结果通报的案件，履行死刑复核法律监督职责是以法律审为主，还是对事实、程序、法律进行全面审查，目前仍存在一定的争议。笔者认为，检察机关开展死刑复核法律监督工作应当坚持全面审查，既审查死刑案件的事实认定是否正确，也审查死刑案件的法律适用是否得当，强化全面履职原则。

首先，死刑复核法律监督程序作为修改后《刑事诉讼法》新增的程序条款，其制度设计在很大程度上是“保留死刑、严格控制、慎重适用死刑”的具体体现，因此履行死刑复核法律监督权离不开这一死刑政策的宏观指导。死刑复核程序中，最高人民检察院和最高人民法院在确保死刑案件质量、慎重适用死刑等方面独立承担着各自的职责。因此，最高人民检察院独立地对案件进行全面审查，通过复核事实和证据发现死刑案件可能存在的问题，在此基础上的死刑复核法律监督才能有效实现死刑政策的指导目标。

其次，从《刑事诉讼法》第240条的规定来看，最高人民检察院可以向最高人民法院提出意见。这里的意见应当既包括事实和证据的意见也包括法律适用的意见。据调查，最高人民法院复核的死刑案件中50%以上涉及事实、证据问题[2]。如果最高人民检察院在履行死刑复核法律监督职能过程中，单纯局限在法律适用层面上，则不仅偏离了应有职责，与最高人民法院的复核范围不符，更与立法本意相悖。

最后，从上下级检察机关死刑案件办理流程上看，死刑复核法律监督不可能跳出对事实和证据的分析，单纯地考量法律问题。在公诉实践中，死刑案件的争议点不可能仅仅囿于法律层面，即使存在认识分歧也不会脱离事实和证据空谈法律适用。特别是在共同犯罪案件中，只有对共同犯罪人的犯罪事实、证据全面分析审查，厘清责任，才能准确地判断死刑适用是否存在问题。因此从工作实践角度出发，最高人民检察院履行死刑复核法律监督权仅停留在法律审层面是有所欠缺的。

“只有反复的、仔细的、全面的检查才能使我们不发生谬误”[3]，死刑复核法律监督如果只依据最高人民法院的事实认定进行单纯的法律适用审查，不仅与“严格控制、慎重适用死刑”的目标相悖，而且也不利于防范冤假错案。因此，死刑复核法律监督工作应当确立全面审查原则，强化对案件事实尤其是证据材料的审查工作。

（二）职责穷尽原则

职责穷尽原则的内在要求是权责统一。对此，有的观点就认为，对因检察机关自身原因导致最高人民检察院在死刑复核法律监督工作中履职不当引发严重后果的情况，应当惩戒相关责任人员[4]。对于死刑复核法律监督工作，职责穷尽原则的关键在于事前规则的确立，其后才可能谈及对履职不当行为的惩戒。具体而言，可以从以下几个方面完善检察机关或部门的职责：

第一，完善证据审查、侦查监督职责。在侦查监督方面，个别检察人员仍然对大控方的观念根深蒂固，对侦查工作没有保持足够的警惕。特别是在死刑案件出现物证来源模糊、违反侦查操作程序搜集证据、刑讯逼供需要适用非法言辞证据排除规则等三种情况时，简单地将上述问题作为证据瑕疵以侦查机关、部门出具情况说明的方式解决。例如，在命案中，包括血迹在内的现场物证收集、提取程序混乱，物证该封存不封存，工作过程中提取了物证却没有相关工作程序记录予以反映;在毒品案件中不重视指纹比对、不戴手套就提取毒品等情况比比皆是。物证具有时效性，如果一审期间未能充分重视加以解决，那么到了死刑复核阶段，这些看似细枝末节的问题必然会影响案件最终的核准，甚至是定性。必须细化死刑案件审查判断证据规则，对突出问题专章规定以明确应对手段，对因此出现问题影响死刑复核的案件备案并进行职责倒查，促使检察机关在审查死刑案件证据时始终保持“战战兢兢、如履薄冰”的审慎态度。

第二，完善审判监督职责。在审判监督方面，有的检察机关往往偏重判决监督而忽略庭审监督。一个证据不仅需要取证主体合法、取证手段合法，还要满足庭上调查形式合法才能具备证据能力。遗憾的是检察机关在死刑案件庭审过程中监督趋于弱化、流于形式。其中，在庭审举证阶段该问题比较集中。一些地方，公诉人对被告人具有酌定从轻情节的证据举证不充分，公诉人的质证权被法庭直接剥夺，未经过有效质证的证据被直接作为判决依据，还存在为了节约庭审时间合议庭直接要求刑事附带民事诉讼原告人撤诉从而为后续上访缠诉埋下隐患等现象。我们建议要进一步规范死刑案件的出庭程序，一方面要在维护法庭权威的前提下强化公诉人的依法监督意识，另一方面还要规范庭审笔录的记录和核对程序。在死刑复核阶段，还应当将所有庭审笔录和其他涉案资料一并向最高人民检察院呈报。

第三，完善刑事判决审查规则。目前检察人员对刑事判决的监督往往偏重于有罪认定而忽略罪名和量刑的辨析，导致在死刑案件证据适用标准方面，最高人民检察院和下级人民检察院之间难以建立畅通的沟通渠道，使不合理的、执法标准不统一的判决屡屡得到认可。对此，可以由最高人民检察院牵头，以统一死刑案件证据适用标准和执法尺度为出发点，针对死刑案件重点类型开展类案调研，形成典型类案的证据和法律适用规则。另一方面，在死刑复核法律监督过程中，必须注意维护死刑案件裁判标准的一致性与一贯性，对于人民法院同罪不同罚、死刑标准忽高忽低、执行死刑政策忽宽忽严的情况要通过依法履行抗诉权、对法院提出纠正意见或检察建议等多种方式保障死刑案件的公平适用，确保死刑适用的准确性。

（三）承办人亲历原则

“检察官不是，也不该是片面追求打击犯罪的追诉狂，而是依法言法，客观公正的守护人[5]”，然而，检察机关在死刑案件办理中，需要面临各种关系，要在各种利益中作平衡和考量。死刑案件一般都会经过部门讨论，重大死刑案件还可能历经检察委员会讨论和上级人民检察院请示等程序。但集体研讨并不能替代承办人亲历办案的过程，事实上集体决策是无法取代承办人作出内心判断的，此时就需要特别重视承办人的意见。首先，承办人是第一手证据材料的直接接触者，和案件当事人、证人之间都会有直接的交流，其对案件事实和证据的判断有敏锐的直觉，这种直觉有利于其发现案件存在的最细微的问题。其次，办理死刑案件关系到承办人最根本的职业荣誉和职业生涯，这也使得承办人对其办理案件的审慎程度超越其他决策主体，权责统一更有利于提升承办人的责任意识。第三，检察人员法律素养逐年提升，对证据和事实的梳理从粗放型向审慎不断转变。因此，在死刑案件办理中，特别是死刑复核法律监督中要建立充分相信承办人、尊重其意见的原则。

该原则具体体现在两个方面：第一，应当尽力安排承办人参与各级案件讨论会，其发言的角色不能被其他非承办人员替代;第二，检委会的业务范围要逐步明确化。检委会应以审查决定案件定性、量刑和法律适用为主。在证据和事实认定与承办人意见存在分歧时应当尊重承办人意见或者由部门复议后再议，存在需要特别提出研究的问题时，可以要求承办人就专门问题专门汇报。

（四）死刑案件非法言词证据排除的第三方证明原则

从近年来曝光的案例来看，绝大部分冤假错案件都存在不同程度的非法取证，尤其是刑讯逼供等非法搜集言词证据的情况。修改后的《刑事诉讼法》确立了检察机关作为控方在取证合法性方面应当承担的证明责任，并将证明标准规定为“确认或者不能排除存在以非法方法收集证据情形的，应当予以排除”，在具体证明方法方面则规定了人民检察院可以提请人民法院通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况。这一立法修改对法庭查明证据合法性来源和证据能力有积极的作用，但也存在三个方面的问题：其一，从理论上来说，这种模式设计只能通过解决证据合法性问题来印证和检验原有的某个事实是否成立，对于发现新的事实和证据不是最好的屏障，只能消极地防止伪证和虚假供述，功能上有滞后性。其二，现阶段侦查人员出庭仍存在操作上的困难，侦查人员因不具备出庭经验等原因而普遍对出庭说明情况的要求较为抗拒和排斥。其三，侦查人员出庭说明情况的证明力相对有限，事实上不可能有侦查人员在法庭上自证其罪，因此这种证明取证活动合法性的方式长期以来饱受诟病，证明力弱于其他证据。

在死刑案件的证据合法性证明问题上，笔者认为应当适用更为严谨科学的证明方式，即第三方证明原则：以犯罪嫌疑人和侦查人员之外的第三方提供的证据为主要证明手段，通过健康体检表、入所体检表、同监舍关押人员证言、管教民警证言、抓获现场证人证言等证据证明有罪供述的合法性。在讯问录音录像和第三方提供的证据均不足以充分证明取证活动合法性的情况下，有罪供述不得作为指控的证据使用。这样的证明要求较之立法规定最主要的差别就在于：侦查人员说明情况是否可以作为证明有罪供述合法性的一种证明方式。

对死刑案件应当适用更为严苛的标准，才能有效保障死刑适用的精准性。目前在司法实践中，有的案件虽然提出了刑讯逼供的辩解及线索，但法庭证明往往以播放讯问录音录像、侦查人员出庭说明情况作为主要证明方式，对于被告人及其辩护人提出录音录像不完整、不全面的问题则难以有效证明，最终裁判仍然采信有罪供述作为定案依据。鉴于死刑作为刑罚终极手段的严厉性和不可逆性，对死刑案件的非法言词证据排除采用更为严苛的证明方式也符合这一刑罚手段本身具有的特殊性。因此，在死刑案件非法言词证据排除时采用第三方证明原则，虽然加大了控方指控难度，但是对于严格控制、审慎适用死刑是有积极意义的。

注释：

[1]参见孙谦：《中国检察制度论纲》，人民出版社2004年版，第218页-219页。

[2]参见万春：《死刑复核法律监督制度研究》，载《中国法学》2008年第3期。

[3]参见恩特斯·马赫：《认识与谬误》，转引自刘静坤：《最大限度减少错案》，载《人民法院报》2012年11月24日。

[4]参见高继明、王春慧：《省级检察院参与死刑复核监督程序研究》，载《中国刑事法杂志》2014年第4期。

[5]参见林钰雄：《检察官论》，学林文化实业有限公司1999年版，第17页。