万潋

[摘要]商业判断规则保护风险决策的董事免受后顾之忧，能鼓励董事为了公司利益大胆决策，有利于促进公司的利益和股东的利益，还能明确法院在公司治理中的权力界限。它尽管是美国公司法中的一项制度，还是值得我国引入，但需要在对其进行相关考量后再引进以完善我国公司法的相关规定。

[关键词]商业判断规则；董事责任；公司治理

[ DOI] 10. 13939/j. cnki. zgsc. 2015. 26. 070

商业判断规则从美国判例法发展而来，历经一个半世纪的不断完善，已经成为美国公司法中的一个重要制度。

1、商业判断规则的价值

1.1商业判断规则能明确区分董事责任

所有权与经营权的分离是现代公司治理的一大重要特点，股东只享有公司的所有权，而公司的董事则是公司实际的管理者和经营者，负责管理公司的日常事务和进行商业决策。“商场如战场”商情瞬息万变，如果错过重要的商业机遇可能会令公司遭受重创。而董事为了抓住商业机遇往往是在信息不完全情况下凭借其敏感的商业“嗅觉”和经验做出商业判断。这种商业判断有可能是个错误，最终对公司不利造成公司财产损失，但是这种决策失误是一种合理的值得冒的风险。因为董事之所以进行冒险的商业决策，是为了增加公司获利。更何况商业决策失误这种经营失误是在所难免的，法律不应予以谴责。

董事在经营公司、执行职务行为时，如果没有尽到谨慎职责，具有经营过失，造成了公司财产损失，那么董事就应该对这损失负责。因为这种经营过失和公司财产损失完全是董事自身原因造成的，所以法律对其进行否定性评价。商业判断规则保护尽职的董事，使董事经营失误免责；不保护未尽职的具有经营过失的董事。商业判断规则把董事的过失与董事的经营失误区分开来。

1.2商业判断规则能促进公司利益和保护股东利益

因为经营决策本身存在着风险，董事做出的商业判断决策不可能全都是正确的。如果由于董事的这种经营失误而对董事进行追责，那么之后任何理智的人都不会接受董事这一职位，很有可能就没有人愿意为公司的利益去冒险和创新，公司的经营将会越来越保守，公司业绩可能会越来越差。

商业判断规则为董事的商业判断提供保护伞，鼓励董事发挥聪明才智大胆经营、决策，保护在信息不全的情况下做出商业决策的董事免予追究责任。这样才会让更多的优秀人才积极担任董事，为了公司利益进行大胆决策，防止公司错失许多商业机遇，促进公司财产增值，最终使股东获益。

1.3商业判断规则明确了司法在公司事务中的权限

让法官对董事的商业判断行为进行评价并不妥当。法官不是商业经营的专家，也没有相应的商业素养和实践经验来评价。另外，董事做出决策时往往难以掌握完全的信息，而商情瞬息万变，董事为了抓住极易丧失的商业机会只能以当时这种不完全的信息迅速做出决定。不能仅仅依靠之后得到的完整信息来评价董事当时的决策是否是适当合理的，事后的诉讼并不是评价当时业务决定的最优机制。②商业判断规则明确了司法在公司事务中的权限，使得法院在面对公司治理事务时保持克制。

2、关于我国引入商业判断规则的争论

2.1反对引入商业判断规则的理由

第一，商业判断规则是在判例法的产物，中国和美国公司法体制不同，而且对于大陆法系国家来说判例法的移植非常困难。

第二，相较于美国，我国的公司法中的董事的义务和责任制度才处于起始阶段本来就不完善。要是还继续减轻董事责任的话，恐怕将对公司、股东利益更为不利。

第三，美国等国家能适用商业判断规则是因为它们的法官素质比较高，而当前我国法官素质参差不齐，整体水平不高，难以在司法中适用商业判断规则。

2.2对反对意见的反驳

第一，商业判断规则在其他国家有了成功的借鉴经验，例如澳大利亚公司法将商业判断规则予以成文化，日本的法官在审判案件中也会用到商业判断规则。

第二，正是因为我国公司法上的董事责任制度不完备，所以才要发掘使之完备的方法，而引进商业判断规则可以弥补我国公司法上相关规定的缺陷。

第三，制度是由人创立的并且也是靠人来适用的，既然我国法官素质不高那么可以对法官进行适用商业判断规则的相关培训，同时最高法还可以发布关于商业判断规则的典型案例指导。

法律是可移植的，近代以来我国引入了西方很多的法律制度，而公司法更因其开放性引进了许多国外先进的制度。例如我国公司法从美国公司法中引进了股东派生诉讼，但是与派生诉讼有着密切的联系，对股东派生诉讼进行防御的商业判断规则却没有引进。还有我国公司法虽然引进了董事注意义务，但是只有概括性的规定，作为审查董事注意义务的一个重要标准的商业判断规则却没有被引进。

3、我国引入商业判断规则的相关考量

3.1引入商业判断规则的形式

商业判断规则有三种存在形式可以选择：第一，公司法对商业判断规则予以明确的规定；第二，最高人民法院做出关于适用商业判断规则的司法解释；第三，由公司章程对符合条件的董事做出免除责任的规定，把商业判断规则作为公司自治的事项。

在笔者看来，与修改《公司法》相比，由最高人民法院做出关于商业判断规则的司法解释更可行。因为该规则本来就是起源于判例也是在判例中发展完善的，在相关的司法实践条件成熟之前，应有一个过渡性的适用阶段。而且作为一项法院判断董事责任的司法审查标准，由最高人民法院在司法解释中做出规定也较为恰当。公司法才修订不久，再次修订费时费力；但司法解释却形式灵活，它也是我国法院审判案件的重要依据来源，将商业判断规则通过司法解释的形式加以规定更为合理。

现代公司法强调公司自治的理念，当一项规则或制度在法律法规没有规定的情况下，公司可以在其章程中对其予以规定，发挥公司自治作用。对于商业判断规则也可以这样做，对已尽忠实和勤勉义务的董事的经营失误，在公司章程中模仿商业判断规则的实质性内容做出免除其责任的规定。这样可以使得一些董事经营责任的问题在提起诉讼之前，先在公司内部得到尽可能合理的解决，而免予进入司法程序，不仅可以使董事免受诉讼之累，还能节约社会司法资源。

3.2引入商业判断规则的限制

（1）在有限责任公司案件中适用商业判断规则的困境。在股份有限公司中，如果多数股东通过董事会等公司经营管理人员做出不利于中小股东的股利政策，正常运转的股票市场将会对此做出反应并对多数股东施以惩戒。因为中小股东可以选择抛售公司股票，使公司股价下跌，甚至使公司处于被收购的境地。一旦公司被收购，原来的公司经营管理人员很有可能被撤换。股份有限公司的经营管理人员为了避免这种风险，一般情况下不会做出不利于中小股东的商业判断。

但是，股票市场对经营管理人员的督促作用，在有限责任公司中不存在。大股东往往也是有限责任公司的经营管理人员，很有可能在股利分配过程中，为了实现自己的获利意图而侵害中小股东的权益，利用商业判断规则操纵有限责任公司的决策。

公司法的应有之义是保护股东尤其是中小股东的合法权益。在有限责任公司中大股东处于优势地位，而中小股东则是弱者。但是商业判断规则却使做出商业决策的董事免责，实质是保护董事身后的大股东的利益，将会使大股东进一步扩大权力，造成了对大股东的倾斜性保护，这样更不利于保护中小股东的利益。

（2）合理预期标准：对商业判断规则的完善。在有限责任公司案件中单纯地适用商业判断规则可能会造成对中小股东的司法不公。当法官考虑董事的经营管理行为能否受到商业判断规则保护而免除责任时，可以参考美国从托普尔案和金贝尔案发展起来的合理预期标准。合理预期标准是通过认定有限责任公司中小股东所具有的合理预期是否因多数股东的排挤行为而落空，以判断是否存在多数股东压迫少数股东的现象并决定是否给予司法救济的一种方法。该“合理预期”并不是中小股东或大股东独自一人的预期，而是在公司成立的时候全部股东就股东身份及内部关系达成的意思一致为基础产生的相互的双向预期。如果法院认为董事的行为打破了少数股东对雇佣、管理或其他事项的合理预期时，那么做出商业判断的董事就不能受到商业判断规则的保护。

但是单独适用合理预期标准也存在缺点，如果只单纯适用合理预期标准一味地满足少数股东分配股利的要求，可能不利于公司做出正确的商业决策，不利于公司的长久发展；而且合理预期标准具有变动性，每个案件都有不同的预期，很难预见诉讼结果。所以，为了实现股东利益与公司利益的平衡，应将商业判断规则和合理预期标准相结合起来。