论民初宪法顾问有贺长雄的制宪思想

2015-03-26李超

湖北社会科学 2015年7期

李超

（华东政法大学法律学院，上海 201620）

有贺长雄（1860—1921）是民初北洋政府的宪法顾问，与近代中国有许多渊源。①有贺长雄在中日甲午战争与日俄战争期间，两度担任日军的国际法顾问；1905年五大臣出洋考察政治，他充当“枪手”，参与考察报告书的起草；1907至1909年间，相继给达寿与李家驹等人讲授宪政课程；1913至1919年，在华担任北洋政府宪法顾问，尤其在袁世凯当政其间，表现活跃，堪称民初最引人注目的外国人顾问之一。1913年，他以“日本人宪法专家”的身份，对制宪问题频频发表看法，颇具社会影响力。然而，有贺长雄在很长时间内并未引起后人太多的关注，近年来，伴随近代中国宪政史研究的深入与北洋史研究的升温，这位曾经在民初显赫一时的日本人顾问，愈加受到学界的重视。②有关有贺长雄的研究，国内学界的代表性成果包括：张学继的《论有贺长雄与民初宪政的演变》（《近代史研究》，2006年第3期），赵大为的《有贺长雄及其〈共和宪法持久策〉》（《近代史研究》，1996年第2期），尚小明的《有贺长雄与民初制宪活动几件史事辨析》（《近代史研究》，2013年第2期）与孙宏云的《清末预备立宪中的外方因素：有贺长雄一脉》（历史研究》，2013年第5期）等；日本学界的代表性研究者包括松下佐知子、曾田三郎、荒邦啓介、熊达云和李廷江等人，他们的论著在此不作具体列举，有关这些研究成果的介绍，笔者另撰文介绍。那么，有贺氏在当时提出了哪些制宪主张，背后又蕴含着怎样的思想，本文拟对这一问题作一粗浅地探讨。

一、制宪的理论

（一）“统治权转移说”的提出。

有贺长雄的制宪主张，几乎全部收录在《观弈闲评》这部著作中。该书于1913年校印，署名“日本法学博士、文学博士有贺长雄述”，未标明出版机构，印数3000册，从1913年8月31日到12月1日，被《宪法新闻》杂志冠以《有贺博士民国宪法全案意见披露》标题，分6次予以刊登。该书“实际上是有贺长雄根据他到京后历次所作有关‘中华民国宪法要旨’讲演汇集而成。”[1](p134)共有9章，分别是：第1章，革命时统治权转移之始末；第2章，宪法上必须预先防范社会党之弊害；第3章，北方续养其保守力以调节南方之进步力；第4章，共和组织论（超然内阁主义）；第5章，大总统之资格任期及选举；第6章，大总统职权；第7章，共和宪法上之条约权；第8章，共和宪法上之陆海军；第9章，省制大纲。其中，有贺氏在开篇第1章并没有阐述具体的制宪主张，而是提出了所谓“统治权转移说”的基本理论。

“统治权转移说”理论的依据，是清帝溥仪于1912年2月12日颁布的退位诏书。①近年来《清帝逊位诏书》日益受到学界关注，很大程度上是基于对有贺长雄“统治权转移说”的重新发现。相关研究成果与讨论可参见凌斌：《政治私约主义的正当性困境：政治宪法学批判——以〈清帝逊位诏书〉的法学解读为中心》[J]，《清华法学》2012年第6期，第120页；以及杨天宏：《清帝逊位与“五族共和”——关于中华民国主权承续的“合法性”问题》[J]，《近代史研究》2014年第2期，第5页。所谓“统治权转移说”，是指“清朝皇帝本来拥有对全体国民的统治权，后承认共和政体成立，以享受优待作为交换条件，将统治权转让出来，这样民国的共和政体就成为对全中国都发生效力的合法政体。”[2]有贺氏认为，民国的成立史可分为4个阶段：第一，清帝钦定宪法抚慰革命党人；第二，召开国民会议讨论君主立宪还是共和立宪；第三，商议将共和承认与皇室优待各条交换；第四，南北统一条件折冲讨论。而在第四阶段颁布的《清帝逊位诏书》，其中“将统治权公诸全国，定为共和立宪国体。”与“即由袁世凯以全权组织临时共和政府，与民军协商统一办法。”这两句话，可以看作是民国成立的标志，也是组建民国的法律契约。可见，有贺氏是在考察民国成立史的过程中提出该理论的，“在民国观之，统治权之消灭绝无其事，只因施行帝政之前统治予以承认，而后存于国民全体之后，统治权于是生焉。乃知中华民国者，由武昌起义首先发端，再由于前清皇帝让与权利，于是方能得完全存立也。”[3](p11)也就是说，民国并非纯粹根据民意成立，实际上是由清帝让与统治权成立，武昌起义与清帝逊位是民国之所以成立的两大因素。

（二）“统治权转移说”的意图。

“统治权转移说”是将《清帝逊位诏书》看成是拥有最高法律效力的政治契约，反映出有贺氏持有私约建国论的倾向。在这个意义上，有贺氏被认为是民国私约建国论的始作俑者，与民国革命建国论相对。也有研究者认为：“有贺长雄将袁世凯获得清帝‘全权组织临时共和政府’的授权作为‘统治权转移’的条件，这一点系有贺氏为袁世凯的正统地位作的刻意论证。从诏书文本的语气来看，委任袁世凯‘全权组织临时共和政府’，只是政权过渡的临时安排，说不上是民国接受清帝统治权的交换条件。”[4](p4)

显然，有贺氏的“统治权转移说”，是从法理角度对民国成立原因的一种探讨，也是对《清帝逊位诏书》的一种解读。值得一提的是，经学界证实，该诏书在颁布之前曾被人为修改过。据“袁世凯手批清帝逊位诏书”原件，诏书中“即由袁世凯以全权与民军组织临时共和政府，协商统一办法”这句话被改为“即由袁世凯以全权组织临时共和政府，与民军协商统一办法”。[5](p154)由此可见袁的夺权意图。而有贺氏身为日本人，提出该理论之时，来华时间还不到半年，应不至于知晓诏书原文被篡改一事以及袁的夺权意图。而且，有贺氏向来主张“历史传统与国情”应该成为制宪的首要考虑因素。“无论何国，其制定宪法均不能置其国之历史于不顾。盖现在国家权力之关系，乃由其过去之关系发展而来，非分析其过去，则莫由明现在之由来。徒采取外国之现在，而编纂宪法，则遗祸将无穷。故同是立宪国，而其国中之治权，颇有参差不同之处。民国自武昌起义至召集国会间，其统治权移转之次节，大与他国异其历史，则将来民国编纂宪法，亦当与他国宪法不同。”[6](p1)

因此，回到《观弈闲评》这部著作，有贺氏在开篇先考察民国的成立史，提出“统治权转移说”理论，从而得出观点：既然民国从诞生之初便与其他共和制国家有本质的不同，那么，民国采取与其他共和制国家不一样的政体也属正常。所以，不论诏书的原文是“由袁世凯全权与民军组织临时共和政府”，还是“由袁世凯以全权组织临时共和政府”，有贺氏均会抛出这个理论，最初的意图只是为提出自己具体的制宪主张，特别是有关民国政体的构想，事先作好理论上的铺垫；另一方面，也向国会的制宪议员们提出一个制宪原则：符合本国的国情和历史传统比符合外国的宪政学说更重要。

二、政体的主张

（一）另辟蹊径的“超然内阁制”政体。

有贺氏首先指出，共和制国家的政体并不是只有内阁制与总统制这两种选择，其实还有一种叫委员会制的政体。这种政体在当时的瑞士与德国汉堡地区施行，最大特征是行政权归属于委员会所有，并且委员会与议会是议行合一的关系。然后，通过比较这3种政体，认为它们均各有利弊，但终究不适合民国的国情与历史传统。“民国宪法若全模仿乎美，则党争之极，南北必致分离；若全模仿乎法，则总统与民国尤嫌悬隔过甚，应远鉴中华四千年历史，近去法美宪法缺点，诚心诚意，而成最适当之宪法。”[6](p1)最后的观点是：既然其他共和制国家的政体都不适合民国，那么不如另辟蹊径，开创一种新的政体，使其成为共和制国家一个崭新的政体范本。“余之此来中国，委办何事，尚不得知。而余意则主于研究宪法。以为平生从事于君主国宪，而民主国宪，尚系初次。中国此次宪法问题，颇耐研究。盖民主国宪，亦无一定形式，中国之宪法，或不成为法国式，不成为美国式，竟成一中国式之宪，为世界特开新例，亦未可知。”[7](p1)

可见，有贺氏在民国政体问题上“另辟蹊径”的构想，结合上文所述的“统治权转移说”理论便得以“顺理成章”：民国是共和制国家，但是，当前共和制国家所采取的政体均不适合民国的国情和历史传统；这样的话，民国还不如开创出一种新的共和制政体，也许还能为共和制国家提供一种新的政体范例与模式。既然，民国从诞生之初便与其他共和制国家有本质的不同，那么，民国不采取其他共和制国家的政体也属正常，不必质疑。

有贺氏所构想的新共和制政体模式，即“超然内阁制”。所谓“超然内阁”，一般是指实行“超然主义”政策的内阁。因此，“超然内阁制”与“超然主义”密切相关。“超然”一词在这里的含义是：不置身于对立各方的任何一方。而“超然主义”，则是一种可以不受外部意见影响而独自贯彻自己立场的主义，这个概念源自日本宪政史，是一种特定的施政理念，大约在明治帝国议会成立之时兴起，一直持续到大正初期，主张政府内阁行使行政权不应受到政党的影响，代表人物是黑田清隆、山县有朋与伊藤博文等人，代表言论是伊藤博文发表于1889年2月13日的演说。“至于意见相异，势必产生政党。所以党派在议会中的兴起在所难免，但是政府里面是不能有党派之分的……君主应位于臣民之上，立于党派之外，既不倾向于某一政党，也不排斥其他政党，即不偏不袒，政府有向天皇推荐总理的责任，有辅佐天皇履行职责的功能，但政府决不能轻易被政党所左右。”[8](p263)有研究者认为“超然主义”有狭义和广义之分。“（狭义）是指藩阀政府以政党‘代表’资格的有限性为由，否认政党公正‘领导’的可能性，否定政党内阁制，进而否定明治宪法体制；而广义上的‘超然主义’，则不区分现实的政治身份和集团，它是一种身处于政治纷争之外，进行公平施政的理念。”[9](p11)总之，超然主义的本质，是明治政府为了将政党排斥于政权体系之外，不让政党对国家行政权力的运转产生任何实质性的影响，是一种抑制政党势力的政府施政理念。

那么，有贺氏所谓“超然内阁制”是什么样的一种政体呢？其一，国家元首是大总统，通过民主选举产生；其二，大总统拥有制定国家各类大政方针的权力，即所谓“政治权”，但不承担政治责任，不负责具体施政；其三，政府内阁成员由大总统任免，遵循大总统所制定的大政方针，负责具体施政，不受国会和政党影响。“大总统先行决定政治方针，不问国会内外之人，但有愿依此方针，行其政治者，则举之组织国务员，至其方针之当否，一归国务员负起责任，虽有时出于不得已，更迭内阁，然未必因国会失多数之赞成而以之为辞职之准绳，考其政治方针之成绩何如，征诸国内舆论之向背何如，大总统独断特行，而使内阁更迭，是为超然内阁组织之大概情形也。”[3](p44)

“超然内阁制”政体是由民选的大总统担任国家元首，而不是世袭君主，从国家元首的头衔及产生方式角度，可归为共和制政体的范畴。但是，“超然内阁制”下的政府首脑，名义上是内阁总理，而不是大总统，并且，大总统虽然拥有最终的行政决定权，以及对政府内阁成员的人事任免权，却不承担政治责任，这与总统制又有不同；当然，与内阁制和委员会制更有天壤之别。所以，这是一种崭新的共和制政体。不过，该政体并非有贺氏自己凭空构想出来的，其实有参照的模板。这个模板，就是日本和德国当时所施行的政体，是一种被称之为“二元制君主立宪制”的君主制政体。特征包括：其一，国家元首为世袭君主；其二，君主集立法、行政、司法与军事等大权于一身，是国家最高统治者，拥有绝对权威的地位；其三，君主能通过各种方式控制国会，干涉国会的立法权。宪法由君主钦定，是君主意志的反映，政府内阁由君主任免，遵循君主意志，负责具体施政。

由上可知，虽然“超然内阁制”是共和制政体，而“二元制君主立宪制”是君主制政体，但二者的特征如出一辙。有贺氏“另辟蹊径”的政体构想，不过是将政体参照的目光从共和制国家转移到了君主制国家，以日本和德国的“二元制君主立宪制”为模板，稍加改造，便成为其所谓“超然内阁制”这种“崭新”的共和制政体；并通过“统治权转移说”理论，给这种转移政体参照对象的行为，穿上了一件合情合理的“理论外衣”。

（二）“超然内阁制”政体的特征。

“超然内阁制”政体的特征主要有：第一，取内阁制之名，行总统制之实，同时又避免总统制下总统须承担政治责任与风险的弊端。上文提及，有贺氏对总统制和内阁制等共和制政体进行比较之后指出，它们各有长短利弊，均不适合民国，而“超然内阁制”政体正是对总统制与内阁制取长补短的一个产物。“此第三组织，实兼取他两组织之利益，而除其弊害者也。此第三组织，超然于国会之外，秉公决定方针，故得将现在因选举法不备，而发生之不公平，加以匡正。如所立方针，不生良善纳果，则内阁即引责辞职，内阁时时更迭，不使人心厌倦，举国中多数政治家习于政治，是亦一利益也。”[3](p48)

第二，保证政府的权威和行政效率，有利于提升国家制度与政策的执行力。由于具体负责施政的政府内阁不对国会和政党负责，政府对国家与社会的治理就不会受到国会及政党的影响；而且，大总统不具体负责施政，也不承担政治责任，那么总统个人治国能力的强弱与否，相对而言就不是很重要。政府内阁频繁更迭是最坏的结果，总统地位却不受影响，从而保证政局的稳定有序。“是以大总统为人活泼有为，如卢斯福，然则可自行筹划，立定方针，将此教示国务总理；反之，大总统为人敦厚，如卢伯，然则凡百政事委任国务总理，但垂拱以治而已。”[3](p49)

由上可见，在内阁制与总统制这两种共和制政体之间，有贺氏显然是倾向于总统制，反对内阁制。但是，有贺眼中总统制的最大弊端，并非“容易导致执政方针出现失误”或“容易导致出现独裁专制现象”等我们在一般意义上所得出的观点，而是总统制下的总统不仅仅是国家元首，也是名义上和实质上的政府首脑，需要总揽并负责政府的具体施政行为，承担政治责任和风险。那么，如果总统个人自身的治国能力欠佳，将无法达到施政的预期效果，更重要的是，总统本人将招致国会、政党乃至全体国民普遍的不满与反对，从而导致政局不稳甚至动荡，这样的话，国家的整体利益将受到严重损害，也会直接影响到现有政权的稳定。然而，“超然内阁制”恰好规避了总统制这一弊端，“民国将来如何人物充为大总统，在未可知之数，若现在订立如美国之宪法，使凡庸之士，当选大总统，则国被其害必矣。又若订立如法国之共和组织，即使大总统为不世出之英杰，亦无用其能力之余地。若夫，超然内阁组织，大总统能得人杰，国家固得利益，即使不得人杰，国务员负责辅佐国家，所受不利，亦属无几。就民国视之，将来形势不可逆料，若采此伸缩自在之组织，尤为策之得宜者矣。”[3](p49)所以，有贺氏的逻辑是：虽然无法预期未来总统个人治国能力的强弱与否，并且施政的风险也难以控制，但是，只要总统地位能得以稳固，那么政局就不会发生动荡，从而国家利益与现有政权也不会受到影响。值得注意的是，这种想法，有贺氏早在清末时期评论清政府的立宪改革之时，便已有所表露：“清政府未能及时调整政治方针，没能使君主摆脱政治责任承担者的位置。”[10]所以，在某种程度上可这样认为，国家利益也是有贺氏制宪思想的一个基本出发点；当然，这里的国家利益并不仅仅指民国的国家利益，更指的是周边国家的国家利益，尤其是日本的国家利益。“余则颇研究一恰当之法，以解决之，使宪法确能定中国百年之大计。盖中国如定，则世界发生危险之问题，即少一处，尤日本之大利也。”[7](p1)

另一方面，众所周知的是，在民国初年，中国发生了激烈的制宪之争。1913年4月8日，中华民国第一届国会在北京正式召开，标志制宪被正式提上议事日程。不过，各派政治势力围绕宪法问题的交锋早在1912年便已陆续展开。①关于民初制宪之争的内容，可参见张学继：《民国初年的制宪之争》[J]，《近代史研究》1994年第2期，第48—66页。而民国采取总统制还是内阁制的政体问题，成为各方争执的焦点问题。我们知道，总统制和内阁制可以说是相对立的两种政体，简而言之，内阁制是“虚位总统，实权议会”，总统制却是“虚位议会，实权总统。”显然，袁世凯为首的北洋政府，希望采取总统制，而国民党操控的国会，则希望采取内阁制。但是，《临时约法》规定的是内阁制，大部分政党也主张继续采取内阁制，甚至连袁世凯也公开表态，只要宪法对于总统职权没有过多限制，那么无论采取总统制还是内阁制，“均无所容心于其间”。虽然袁世凯也公开表态不反对内阁制，但他期望的是不限制总统权力的内阁制，并不是一般意义上的议会内阁制。也就是说，民初的制宪之争，不论是袁世凯为首的北洋政府，还是国民党操控的国会，以及进步党等其他党派，可以说他们的出发点无不是追求自身利益的最大化，最重要的着眼点是政治利益，不是国家利益，更不是人民权利。正如民初另一位外国人宪法顾问古德诺所言：“大总统袁世凯的支持者和国民党占优势的国会之间发生了残酷的派系斗争，为了派系斗争和个人的利益，国家的利益就只能成为一件牺牲品了。”[11](p112-113)

1913年3月，在制宪工作正式启动的前夕，有贺氏受聘成为北洋政府法制局的宪法顾问，来到北京协助袁世凯，加入到这场制宪争论中。作为“局外人”的有贺氏，其实早在清末时期，就已开始关注中国的立宪改革，从国家利益和政权稳固这一角度出发的政体构想，在那个时候也已经基本定型。“有贺长雄对清政府预备立宪的主要建议是建立责任内阁制。他所说的责任内阁制，并非议会政党政治下的责任内阁制，而是模仿日本的二元制君主立宪制。”[12](p114)所以，所谓“超然内阁制”政体的主张，并不是有贺氏故意为迎合袁的心意，来华之后在短期内炮制出的，而是其一脉相承的观点。只不过有意思的是，该政体恰好迎合了袁当时的预期：既拥有内阁制的框架与名头，又保证了大总统的实权与地位。有贺氏因此也迅速获得了袁的信任与重视，在其5个月合同期满之际，被极力劝说留任，签了为期1年的续聘合同。

三、国家机构之构想

（一）关于国会。

民国国会根据《中华民国国会组织法》规定，采取两院制，分参议院和众议院；而两院议员根据《参议院议员选举法》和《众议院议员选举法》选举产生，到1913年2月为止，议员选举基本结束。国民党在选举中大获全胜，国民党籍的议员占议员总数45%左右，在参众两院均成为第一大党。

关于国会，有贺氏的构想是增加国会中的保守主义势力。“于立法上有酌留相当保守势力，俾其有效之必要。”[3](p34)具体的方案，是通过修改《参议院议员选举法》，使参议院变成保守主义分子大本营。也就是说，有贺氏主张让保守分子担任参议院议员。而当前的国会议员，不论是参议员还是众议员，绝大部分都是进步分子，导致国会严重缺乏保守主义势力。理想中的国会，应该做到保守主义与进步主义这两股势力保持平衡，参议院代表保守主义，而众议院代表进步主义，两院在职权与地位上旗鼓相当，并做到互相制衡。

那么，什么样的人称得上是保守分子呢？首先，当前参众两院议员的任职资格：《参议院议员选举法》：“第3条，凡有众议院议员被选举之资格，年满30岁以上者，得被选举为参议院议员。”华侨选举会选出之参议院议员，除前项规定外，以通晓汉语者为限。”《众议院议员选举法》：“凡有中华民国国籍之男子，年满25岁以上者，得被选举为众议院议员。于蒙、藏、青海，具有前项资格并通晓汉语者，得被选举为众议院议员。”也就是说，只要是满足一定年龄的中国籍男子，均有资格担任国会议员。

接下来，是有贺氏主张的参议院议员任职资格：“凡参议院议员，以中华民国男子，年龄满40岁以上，具有左开资格之一者，为有被选之资格。第一，为众议院议员已经三会期以上者，或曾为众议院议员过六年以上者；第二，曾为国务员或出洋大使、公使者；第三，为中央政府或地方官厅高级官员，已过五年以上者；第四，有举人以上之学位或有中外专门大学校毕业之文凭者；第五，按年缴纳直接国税过五百元以上者。凡此皆于改订上院组织法而得保守势力者也。”[3](p36)可见，有贺主张由精英分子担任参议院议员，特别是北洋政府中那些拥有良好教育背景的高级官僚们，更是担任参议员的首选对象，而这些人就是所谓的保守分子。

显然，有贺氏主张增强国会中的保守主义势力，表面上看是希望让更多的保守分子担任参议院议员，以平衡国会中保守主义和进步主义这两股势力。实际上，从有贺氏关于《参议院议员选举法》的修改方案中不难发现，此举的真正目的，是为了让更多的高级官僚担任国会议员，以代表北洋政府的利益，增强政府在国会中的话语权，以改变国民党一手操控国会的局面。“国会两院皆以国民党占多数矣，国民党植其根据于南方，颇有进而不已之势，倘拟进步趋势之下，操切而成宪法，深恐进步主义与保守主义互失权衡，则宪法将为民国发展情形之阻碍。”[3](p24)

此外，对于议员的选举制度，有贺表示支持目前限制选举的现状，反对普选。“一般人民未尝一试普及选举之真味，从未有自与政治之欲望，故当将来制定正式宪法之时，尤须利用此幸福之事实，俾其永无施行普及选举法之必要，是实至要之事也。”[3](p21)他的逻辑是：国家利益优先于个人利益，如果广大普通民众参政议政，一般倾向于为自身利益着想，不太会考虑国家利益，“议会种种主张，得大多数之通过，即便实行，然所代表之利益，未必皆国家之利益，劳动者亦有选举权，由劳动者选出之议员占多数，劳动者所谋之利益，亦未必为国家之福也。”[13](p95)这样的话，国家利益将会受到损害，甚至发生所谓的“暴民政治”和“贫民政治”。“盖中国游民最多，故贫民之势力最大，若用民约的宪法，必致社会党横行全国，不独中国治安难以维持，即邻邦之日本，亦不能高枕无忧，余之本意如此。”[6](p2)

由上可知，有贺氏对广大普通民众的参政议政能力表示怀疑，其实在某种程度上也反映出对民主政治的顾虑，带有一种保守主义与精英主义的理论倾向。

（二）关于大总统。

1913年4月，虽然国会已经成立，制宪也正式被提上议程，但关于先选总统还是先定宪法这一问题，各政治派别的意见仍未达成一致。国民党坚决主张先定宪法，根据宪法选举总统，认为总统的地位与职权理应由宪法规定。而当时共和党、统一党与民主党等政党与袁世凯为首的北洋政府派持同样观点，主张先选举总统，后定宪法，认为制定宪法不是一朝一夕能够完成，如果总统不及时确定，势必引起其他国家的疑虑，进而影响政权的稳固。

有贺氏也加入这场争论，发表意见，立场鲜明地站在北洋政府派一方，主张先选总统，后定宪法：“此项重大问题，万不可专据学理以为衡，极须审度中国现在之大势，折衷拟订，庶与法理事实均无妨碍，仍以先定宪法关于选举之一部，即日将总统选出，实为救时之要义，凡在院诸人，无论党派为何，亦当一致共喻此义，方能达利国福民之目的，至诸友邦承认问题，刻正视此问题为进止云。”[14](p1)并草拟了一份完整的《大总统选举法案》，提出关于民国总统人选及选举方式的构想。

《大总统选举法案》共14条，分“仰德会”和“戴德会”两章，前者是选举候补大总统，后者才是选举正式大总统，正式大总统从候补大总统中产生。也就是说，有贺氏将总统选举分为两个阶段：第一阶段是通过所谓“仰德会”选举候补大总统，凡具备一定资格的国民均有权参与“仰德会”投票选举；第二阶段是通过所谓的“戴德会”选举正式大总统，而“戴德会”成员只有20名，“戴德会之员，定额二十名，满四十岁以上之民国男子，对于政府暨政党居于独立之地位，才识优长，德望素孚者，由政府指定十名，由国会指定十名，其任期为十年。”[3](p56)实际上就是一个由政府代表与国会代表共同组成的总统选举委员会。此外，关于总统任职资格的规定是这样的：“累世有民国国籍，年满四十岁以上，四海之内莫不仰其德者中选举之。”[3](p55)

该总统选举方案的主要特征如下：第一，总统选举分两个阶段完成。此举一方面延长国会和政府对候补大总统的考核期，另一方面也降低总统选举的热度，避免在总统换届选举时期产生政局动荡、人心惶惶的局面。第二，正式大总统的选举权由国会和政府平摊。而《临时约法》第29条规定“临时大总统、副总统由参议院选举之。以总员四分三以上出席得票满投票总数三分二以上者为当选。”此举显然是对国会权力一种极大地削弱。第三，强调总统人选必须具备崇高的德行。该特征与“超然内阁制”相辅相成，有两层考虑：一是在“超然内阁制”政体下，总统个人的治国能力并不是最重要的，因为可以由总理为首的政府内阁总揽政务，具体负责施政。“若夫，超然内阁组织，大总统能得人杰，国家固得利益，即使不得人杰，国务员负责辅佐国家，所受不利，亦属无几。就民国视之，将来形势不可逆料，若采此伸缩自在之组织，尤为策之得宜者矣。”[3](p49)二是如果大总统“德行”不佳、存在私心，那么将祸患无穷，很容易产生大总统专制独裁的局面。

为什么这么说呢？那是因为在“超然内阁制”政体下，大总统基本上位于国家权力体系中心，不仅拥有最高的行政权，还拥有制定国家大政方针的权力，尤其在外交和军事方面，几乎享有完全独立的决定权，“超然”于国会与政党的制约，称得上是国家的实际统治者。

在有贺氏的构想中，政治权、外交权和军事权是3个最具特色的大总统职权。首先，是政治权。这里的政治权不等同于行政权，囊括并超越行政权，主要是指制定政策计划，以及外交、军事等国家方针的权力，是大总统最主要的一项职权。“所谓政治者，是系不准以法律规定，军事、外交属其主要者，然而将各种行政事务计较其轻重缓急，决定大政方向，亦属大总统一大任务，自明矣。”[3](p64)其次，是外交权。大总统可以独立制定外交政策，可以任免外交官员，还可以签署除涉及立法或法律修改之外所有的外交条约。最后，是军事权。大总统是全国军队的统率，可以独立决定军费，还可以独立决定编制等与军队相关的所有行政性事务。为绕开国会、政党甚至政府内阁，有贺氏还构想出一个“军防会议”的组织，作为总统的军事决策机关，直属于大总统。“政府与国会及陆海军之间，设一会议，作为宪法上之机关，以各国务员、高级陆海军人及国会选出委员，组织之。凡关于两属事务及其经费，一经该会议之决议者，如同属于日本宪法第十二条范围之事务，一般不准国会以法律或预算变更之是也。”[3](p106)《明治宪法》第12条的规定是这样的：“天皇决定陆海军的编制和常备兵额。”这条是规定天皇拥有军政大权，所谓“军防会议”的构想，显然是模仿明治日本军政“二元化”体制，使大总统像天皇一样，不仅拥有施行总统制政体的国家元首享有的统帅大权，还拥有一般由国会与政府掌握的军政大权。

由上可知，有贺氏之所以强调大总统人选须具备崇高的德行，所谓“四海之内莫不仰其德者”，不是姑妄言之的“修饰语”，而在某种意义上，可将其看作是他“发自肺腑”的金玉之言。

（三）关于法院。

有贺氏关于法院的构想，主要体现在对司法诉讼体制的主张。清末立宪改革有许多仿效明治日本的制度，司法诉讼体制便是其中之一。而司法诉讼体制，被认为是区别普通法法系国家与民法法系国家的标志之一。一般而言，普通法法系国家是“一元制”诉讼体制，即所有诉讼案件均诉诸同一类型法院，而民法法系国家则是“二元制”司法诉讼体制，在普通司法体系之外，单独建立行政法院系统，专门审理行政诉讼案件。清末立宪改革构建的便是这种“二元制”司法诉讼体制，该体制也被《中华民国临时政府组织法草案》、《临时约法》、以及地方各省所颁布的“约法”所沿袭。但是，在1913年的制宪之争中，以国民党为首的国会主张建立“一元制”诉讼体制，以增强法院对政府行政行为的制约；而以袁世凯为首的北洋政府派，主张维持《临时约法》“二元制”诉讼体制的规定，设立平政院，专门审理行政诉讼类案件。由此各方展开了关于“一元制”还是“二元制”行政审判模式的争议。①关于民初设立行政裁判所的争议详情，可参见李启成：《清末民初关于设立行政裁判所的争议》[J]，《现代法学》2005年第5期，第165—171页。

有贺氏明确主张设立平政院，建立“二元制”诉讼体制。主要理由大致如下：第一，行政法与民刑法有本质区别，是一种特殊类型的法律。所以，行政法与民刑法等普通法律不应归属同一类型法院管辖。“各部行政事务，初亦犹民事、刑事之须，依据法律而行，然审判民事、刑事适用之法律，与为各部行政事业施行之法法律，其间大有差异。”[15](p97)

第二，为保证政府独立行使行政自由裁量权，不受法院干涉。如果采取“一元制”体制，那么政府的行政自由裁量权将受到法院制约，“各部及各省行政事务均被束缚于独立不可干涉之法官，而行政官原有之自由裁量权，所谓察时势之所宜，考地方之情况，便宜行事，以求达法律之目的者，强半归于消灭矣。”[15](p98)所以，行政自由裁量权对于确保行政效率与实现行政目标有至关重要的作用，而拥有一个高效有力的政府则是民国的当务之急。

第三，从遵循历史传统与减少改革成本的角度考虑，“二元制”也是最佳选择。采取哪种司法诉讼体制，也反映的是一国采取大陆法系还是英美法系的问题，而中国自清末立宪改革到《临时约法》，均采取的是“二元制”。“吾第异乎草案条文中已明明将民事、刑事、行政等诉讼名目，分别区划，已明明承认行政诉讼为一特别审判机关，而仍附设于寻常法院之中。此其不可解耳。英美主义，原非不可，唯民国各事既已竞取日本、德奥制度，独此采用英美，枘銮不相容，弊多而利少耳。”[16](p6)

值得一提的是，有贺氏的上述理由在当时颇具影响力，有研究认为：“‘二元制’论者的主要理由，以当时政府日籍顾问有贺长雄的观点最具代表。”[17](p101)不过，我们也应该看到，有贺氏所构想的平政院，是隶属于行政权系统，由政府内部自行管辖，缺乏必要的独立性，显然对救济普通民众的正当权益不利。所以，有贺氏关于“二元制”司法体制的主张，终究还是为了行政权不受司法权的制约。

结语

以上是对有贺氏主要制宪主张粗浅的梳理与分析。首先，有贺氏通过考察民国的成立史，提出所谓“统治权转移说”理论，试图表明这样一个制宪原则：民国与其他共和制国家有本质的区别，所以民国也可以采取与其他共和制国家不同的政体。其次，通过比较其他共和制国家所施行的政体，得出这些政体均不适合民国这一论断，进而认为民国采取的政体首先要符合中国的历史传统与国情。然后，提出建立所谓“超然内阁制”政体的主张，该政体取内阁制之名，行总统制之实，而且总统无须承担政治责任，完全脱离国会和政党的制约，其原型是日本和德国的“二元制君主立宪制”政体。

最后，我们回头来看看有贺氏再三强调的“历史传统与国情”。在1912年，针对辛亥革命之后中国的立宪建设问题，他有过这样一段阐述：“首先，考察中国四千多年的历史，可以判断，中国不是一个法治国家，而是一个伦理国家，历代统治者都试图建立一个人际关系融洽的社会，伦理是其统治的基础。所以，中国人向来都崇尚古代，期待圣人的出现，希望出现几百年一遇的伟人，建立一个理想的社会，以德行征服民众，使国家团结。这点特征与西方社会截然不同。其次，从这样的国情出发，共和制也好，君主立宪制也好，都不适合中国。将来，如果出现一位非常有德行的人，这个人带领人们，使整个社会逐渐形成道德高尚的风气，然后团结一致，创造出一个合适的政体。所以，我觉得必须要出现那样一位圣人君子才行。至于这位领袖被称呼皇帝也好，大总统也罢，并不重要，关键是能带领中国国民创造出一套适合中国国情和历史传统，并能永久维持下去的政体。”[18](p24-27)

的确，中国社会自古缺乏法治传统，长期施行“人治”，有的是数千年的君主制传统。而且不仅缺乏法治传统，民主传统基本上也可说是闻所未闻，有的只是集权专制的传统。因此，所谓的“历史传统与国情”，实际上也可理解为：在广大中国民众的内心深处，仍残留着有对“圣人政治”的期待，而非西方的“民主政治”。而且，他自身对“圣人政治”也抱有某种程度的向往。

我们知道，在来华之前，有贺氏常年在早稻田大学担任宪法学教授，并且从清末开始便关注中国问题，试图通过给达寿和李家驹等为首的宪政考察团官员们讲授宪政课程，以将自己的宪政理论付诸中国的改革实践，该做法事实上是对清末的预备立宪产生了一定影响。[41]只可惜，清政权最终仍未摆脱覆灭的命运，但有贺氏认为清政府自身改革的“不到位”是其政权覆灭的一大原因，而自己曾经提出的方案并没有问题。所以，即便中国建立起了共和制政权，也没有使有贺氏对中国立宪改革的思路发生改变，之所以强调制宪的首要原则是遵循“历史传统与国情”，在很大程度上也是服务于所谓“超然内阁制”政体的构想。

因此，在“超然内阁制”政体的构想下，有贺氏提出了于国会、大总统以及司法诉讼体制等方面的具体主张，归根到底是为了使行政权完全独立于立法权和司法权之外，也就是使大总统为首的政府机关不受国会、政党和法院的制约。其制宪思想的出发点不是保障人民权利，也不是规范和限制政府的权力，而是为巩固现有政权，使国家走上富强的道路，实质上遵循的仍是明治宪法体制的模板与思路，将国家利益视若圭臬，带有威权主义和精英治国的色彩。那么，有贺长雄拥有这些制宪思想的背后，是否包含有更深层次的原因，与明治日本的宪政发展史有哪些关联，以及对其身上时代印记与学术渊源等问题的探讨，还有待关注相关研究的学人共同努力。

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