马 涛

保险合同难以由双方协议约定全部条款，盖因保险承保险种的复杂性和多样化致使双方协商谈判交易成本过高，交易效率大大降低。由于保险承保险种的复杂性和多样化，即使采用协商订立合同方式，双方也无法约定险种的具体条款，因此保险合同多采用格式条款为合同的主要条款。然而每份保险合同的投保人、被保险人不同，保险标的物不同，保险期间不同，保险条件不同，格式条款无法涵盖上述保险合同当事人、保险标的物及保险期间内容，故此类条款必须由保险合同当事人协商约定，而针对特定保险，也常常有特别约定之需要。基于契约自由原则，在不违背法律强制性规定或禁止规定之前提下，应允许当事人以个别商议方式，另行约定保险合同条款，此谓个别商议条款。[注]参见刘宗荣：《新保险法：保险契约法的理论与实务》，中国人民大学出版社2009年版，第43-44页。

格式条款固然具有简化交易程序，降低交易成本之优势，然而格式条款的提供方，往往出于自身利益对合同相对人的权利进行限制，或是减轻自身义务，故对于格式条款的规制成为国内外立法重点关注的内容。《保险法》第17条规定了保险人对免责条款必须履行提示和明确说明义务，[注]根据《保险法》第16条和17条规定，订立保险合同时，投保人对保险人的主动询问有如实告知义务，而保险人需要就格式免责条款作出提示和明确说明义务。而免责条款如何……