刘松　周运镍

一、问题的提出

2007年10月，谢某向某银行贷款100万元，以自有的房屋作为抵押并办理了抵押权登记，贷款期限2年。截至2009年10月谢某只偿还了部分贷款，银行于2009年12月进行催收之后再也没有进行催收，也未向谢某主张实现抵押权。现在谢某能否根据《物权法》第202条之规定“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护”，单方向房屋登记机构申请注销抵押权？该抵押权是否消灭？

二、关于《物权法》第202条的理解

对《物权法》第202条的理解，存在两种不同的观点。

第一种观点认为抵押权存在。理由是：根据我国诉讼时效通说，诉讼时效届满并不消灭实体权利，主债权依然存在，只是丧失胜诉权，根据“主债权消灭，抵押权消灭”的基本法理，抵押权也应存在而不消灭，抵押权人也只是丧失胜诉权，抵押人能依债务人之时效抗辩，对抗抵押权人。

第二种观点认为抵押权消灭。理由是：该条规定的是抵押权的存续期间，该期间是抵押权法定的行使期间。如果抵押权人在该期间内不及时行使抵押权，该期间届满，则抵押权消灭。但是由于该条将抵押权的存续期间与主债权的诉讼时效期间挂钩，导致有些人误以为是主债权诉讼时效的效力对抵押权造成了影响。

笔者认为第一种观点不合理，分析如下。

第一，主债权消灭只是抵押权消灭的原因之一。《物权法》第177条规定：“有下列情形之一的，担保物权消灭： （一）主债权消灭；（二）担保物权实现；……