十、土地使用权已抵押情况下，可否办理在建工程抵押

按现行房地分离的管理体制，国土部门负责纯土地的抵押，在土地上已存有建筑物，则由房管部门办理建筑物抵押，根据《物权法》第182条的规定：“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。”在土地使用权已抵押情况下，如何办理在建工程抵押登记，目前，房管部门有两种方式，一种方式是要求先行解除土地抵押，再办理在建工程抵押；另一种方式是无须解除土地抵押，直接办理在建工程抵押。一些房管部门采行第一种方式的理由是由于土地使用权已经抵押，再办理在建工程抵押，则土地使用权重复抵押，而《担保法》第35条规定“抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分”，该规定明确否定重复抵押。

事实上，禁止重复抵押并不可取。第一，抵押是民事法律行为，以尊重当事人的意思自治为原则，当事人之间如何设定抵押应由当事人自己来决定。只要不损害国家利益、公共利益或他人利益，则无须由法律来强加干涉，抵押人与后位债权人协商在已设定抵押的房产上再次设定抵押，既是抵押人对抵押物行使处分权的表现，也是抵押人与后位抵押权人意思自治的体现，后位抵押权人自会权衡各种利弊得失，法律没有必要强行干预。……