洪桂彬

作为发掘新人和降低用工成本的重要手段，实习生越来越受企业青睐，加之实习生不受《劳动法》约束，使其日渐成为企业高性价比的用工选择，甚至出现了“外籍实习生”、“实习派遣”等新型的用工形式。然而，在实习用工渐渐普及的今天，用工单位对实习用工往往存在不少的认知误解，因而蕴藏着一定的潜在风险。

“外籍实习生”带来用工风险

【案例】2012年6月19日，甲某（外国某高校在读的外籍学生）与乙公司签订《实习研修协议》，约定甲某每周实习3天，实习期间每月向他支付公共交通费用、午餐费等实习补贴。2012年9月21日乙公司出具《邀请函》称，由于业务需要，邀请他赴上海进行法律文件日语翻译的指导和培训，时间为2012年9月21日至2013年9月20日。2012年10月10日，乙公司通知其停止工作。不久，甲某起诉要求乙公司支付未签订合同的双倍工资、签证费用等20余万元。

法院审理后认为，本案中甲某作为外籍人士，在中国就业须持有“外国人就业证”，但甲某不具备该条件，所以甲某是因自身原因导致无法签订劳动合同，故法院不支持其对乙公司应当支付未签订劳动合同的双倍工资的主张。甲某虽主张其办理的商务签证是应乙公司的要求办理，但商务签证亦不符合办理“外国人就业证”的要求，办理商务签证与甲某至乙公司工作无必然联系，故其要求乙公司支付办理签证的费用，也无依据。

本案虽然因甲某未取得就业资格败诉，但从中我们也可以看出乙公司确有“非法用工”之嫌。法院认定持商务签证入境“实习”系非法就业行为，那么与此对应，乙公司聘用甲某的行为构成“非法用工”，若根据2013年7月1日实施的《出入境管理法》规定，乙公司就将面临罚款1万元并没收违法所得的严厉处罚。

这个案例涉及因使用外籍实习生而可能导致的

非法用工风险。目前企业常见的外籍实习生主要分为两种：一是中国高校在读外国学生，二是外国高校在读的外国学生。根据相关法律规定，前者在取得学习签证并在学校安排下可从事勤工助学行为，而根据2013年9月1日配套实施的《外国人入境出境管理条例》第二十二条规定，持学习类居留证件的外国人需要在校外勤工助学或者实习的，应当经就读学校同意后，向公安机关出入境管理机构申请居留证件加注勤工助学或者实习地点、期限等信息。持学习类居留证件的外国人所持居留证件未加注前款规定信息的，不得在校外勤工助学或者实习。如不符合上述规定，均构成“非法用工”。

因此，用工单位使用外籍实习生一般应仅限于“中国高校在读外国留学生”，并且应当确保办理实习签注手续。对于外国高校的外国学生，用工单位不得采取实习用工，因为无论X1签证还是X2签证，均需提供境内招收单位的录取通知书原件，因此在外国高校就读的外国学生，无法办理学习签证。如果此类实习生使用“L”、“F”签证（如本案类似）入境，则将牵涉到从事与签证目的不符的行为的问题，同时涉嫌非法就业与非法居留，企业亦可能承担难以逃脱的行政处罚。

实习超期构成“事实劳动关系”

【案例】沈某于2010年12月27日以实习生身份至某公司担任技术员。当日双方签订了一份《实习协议书》，约定实习期自2010年12月27日起至2011年3月30日止（如毕业时间延误，则本协议自动顺延）。2011年2月18日沈某在工作中受伤。2011年9月19日沈某离职。随后，沈某申请仲裁要求确认与该公司存在劳动关系。

经查，沈某早在2009年就领取了劳动手册，关于2011年1月15日取得了某高校的成人高等学校毕业证书。

在校大学生毕业之前到用工单位实习，属于教学过程的一部分，目的在于让学生接触社会，到用工单位进行社会实践。因此，接受实习生的用工单位与尚未毕业的学生之间不构成劳动关系。因此，沈某在取得毕业证书前与该公司之间未建立劳动关系。而2011年1月15日后，沈某已经取得毕业证书，此时沈某已具备《劳动法》规定的主体资格。并且，一方面，沈某在该公司继续从事有偿劳动，其提供的劳动是该公司业务的组成部分；另一方面，该公司对沈某进行劳动管理，并支付劳动报酬。综合上述条件，足以证明双方已构成劳动关系，最终法院支持了沈某的诉请。

本案中，该公司败诉的原因在于其对沈某 “实习生”身份缺乏审查，因此走进约定了“实习期”的误区（约定至毕业后）。实习生毕业后，由于其已具备劳动者的主体资格，便可以与公司建立劳动关系，并受《劳动法》的约束与保护。此时，若用工单位继续将其视为“实习生”，就将负有 “未订合同支付双倍工资”、“缴纳社保”、“支付补偿”等诸多劳动法律法规规定的法定责任和义务，特别是未缴纳社保而导致的工伤赔偿风险尤为巨大，本案就是一个非常典型的例证。

由于司法实践中，“主张实习生”的举证责任由用工单位来承担，因此应要求实习生提供相应证件并合理确定实习期，而不能轻信“实习生”的单方承诺。在实习期满后更应及时签订劳动合同、办理社会保险登记手续，避免产生事实劳动关系及相关的风险。

那么，“实习生”的身份该如何界定呢？根据教育部及财政部于2007年所颁布的《高等学校学生勤工助学管理办法》规定，“高等学校是指根据国家有关规定批准设立、实施高等学历教育的全日制普通本科高等学校、高等职业学校和高等专科学校（以下简称学校）；本办法所称学生是指学校招收的本专科（含高职、第二学士学位）学生和研究生。”因此，实习生须具备四个要素：（1）在中国依法设立的学校；（2）实施学历教育；（3）全日制在读；（4）具有学生身份。实践当中也不乏员工处于非全日制学习阶段（如广泛存在的在职研究生、函授教育），这些员工不应界定为“实习生”，用工单位应依法与其订立劳动合同，履行法定义务。

意外伤害导致赔偿风险

【案例】刘某于2011年3月作为在校大学生至甲公司进行岗前实习，实习期间甲公司每月为其支付实习补助800元。2011年5月某休息日，刘某驾驶公司同事的燃油助动车外出公干期间发生交通事故，致刘某受

伤，经鉴定为十级伤残。不久，刘某要求甲公司支付医疗费、住院伙食费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、交通费、精神损害抚慰金、鉴定费总计15万元。

法院审理后认为，刘某在甲公司实习，从事甲公司销售顾问的工作，系甲公司雇员。根据双方所提供之证据可以证明，刘某虽于当天休息，但却为公司办理业务。虽然该公司认为，刘某于工作期间外出系个人行为，但并未提供任何证据对此予以证明，故应对刘某因工外出发生的事故承担相应之赔偿责任。对于刘某而言，其作为完全民事行为能力人，在驾驶燃油助动车时亦应注意行驶安全，但刘某未尽到这方面的注意义务，造成受伤事故发生，刘某本身也有过错，故法院酌情确定甲公司对刘某的损失承担80%的赔偿责任，最终法院判决甲公司支付10万余元赔偿。

由于实习中的在校学生与用工单位不存在劳动关系，用工单位无法为其缴纳工伤保险，因此一旦发生事故也无法认定为工伤，但这并不代表实习生在工作中所受伤害，用工单位就无需承担责任。基于实习生与用工单位之间存在雇佣关系，若发生事故，则应根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的司法解释》进行责任认定，该《司法解释》规定“雇员在从事雇佣活动中遭受伤害，雇主应当承担赔偿责任”，赔偿范围包括了精神损失费等传统工伤保险待遇中未涵盖的费用，最终用工单位支付的赔偿标准可能远高于同等条件下的工伤赔偿。当然，如果实习生就事故本身存在过错，可以适度降低用工单位的赔偿责任，但仍不足以此消除用工单位潜在的用工风险。

因此，为实习生购买商业保险，会有效化解用工单位的赔偿风险，同时应当加强对实习生的安全生产教育，进行相关工作流程、生产流程的培训并安排实习生签署确认，一则降低事故发生率，二则即使实习生违反操作规程发生事故，也可以适度主张实习生的自身过错，从而降低赔偿额度。

接受中介机构“派遣实习生”的风险

【案例】汪某系在校学生，2011年6月29日，汪某与A人力资源管理有限公司（以下简称A公司）签订《暑期工实习协议书》一份。协议约定此次推荐学生到B公司暑期实习事宜。A公司为汪某推荐安置成功后，A公司直接从汪某工资中扣除15%，作为支付A公司暑期工“人力资源管理费”。其后，A公司与B公司另行签订了合作协议。

2011年8月24日，汪某在B公司车间接班发生事故，左手被机器碾压后住院治疗。经鉴定构成九级伤残。不久，汪某起诉要求A公司及B公司支付医疗费、残疾赔偿金等总计43万元。

法院审理后认为，原告身份为学生，依法只能认定为雇佣关系，遂不能认定为工伤。原告作为雇员，在从事雇佣活动中遭受人身伤害，雇主应当承担赔偿责任。

汪某由A公司推荐给B公司，并在担任挡机工期间受伤，B公司作为实际雇佣方，应当承担赔偿责任。A公司虽然没有雇佣原告，但原告的工资由A公司代被告B公司发放，且从中提取15%的费用，根据权利义务相一致原则，应尽到管理教育监督之责，现因其只收钱却不履行相应义务，致损害发生，A公司也应当承担与其

义务相当的赔偿责任。

按照操作流程，原告从事的挡机工作应当用左手拉门，右手取件，但原告事发时却用右手拉门，左手取件，致损害发生，故原告作为雇员对损害的发生也有一定的过失，应当依法减轻雇主的赔偿责任。基于上述理由，认定原告承担一部分事故责任。最终法院判决B公司承担总损失的75%，A公司承担15%的损失。

本案系一起派遣实习生出现生产事故而引发的赔偿争议，法院酌情认定了中介公司和实际用工单位共同承担责任，具有一定的积极意义。实习生派遣，由于涉及派遣方、用工方和在校学生三方，从某种程度上使这种用工关系更加复杂。虽然目前我国国家层面的劳动法规并未有禁止实习生派遣的规定，但基于传统劳务派遣用工受到《劳动合同法》的特别规制，从简化用工关系角度，实习生派遣也应该受到严格限制。

对此，部门规章和部分地方性法规作了探索性规定，如教育部、财政部《中等职业学校学生实习管理办法》规定：“不得通过中介机构代理组织、安排和管理实习工作。”2013年5月1日实施的《江苏省劳动合同条例》也明确规定：“学校不得通过中介机构或者劳务派遣单位组织、安排和管理实习工作。”对此，用工单位应限制使用实习派遣用工，可采取与中介机构签订委托合同的方式，介绍成功后直接与实习生签订实习协议，避免行政处罚风险，以及因派遣公司侵权导致的相关风险和责任。

实习结束“拒签合同”导致追索违约金

【案例】王某原系某学院在读学生。2010年9月16日，王某、A公司及该学院签订《实习协议书》，协议约定：实习期至2011年6月30日止，每月支付1500元实习补贴，另要求王某实习结束后签订为期三年的劳动合同，否则将赔偿违约金18000元。该协议属格式合同，由A公司提供。2011年6月30日，王某在A公司处办理离职手续，期间王某确认不与A公司签订为期三年的劳动合同，随后A公司起诉要求王某支付违约金18000元。

法院审理后认为，三方签订的《实习协议书》是A公司提供的格式文本，其中关于王某应于实习结束后与A公司签订为期三年的劳动合同，否则应赔偿原告违约金的内容显然加重了王某的责任、排除了王某自主择业的权利，亦违反了民事活动所应遵循的公平原则，该部分内容应属无效。况且，A公司仅向王某支付每月1500元的补贴，却要求王某为其服务三年，否则就要承担违约金，这样的约定显然有违于民事活动公平、等价有偿的基本原则。实习结束后，双方曾就建立劳动关系问题进行磋商，王某对A公司提出的工资标准不满意，因此双方未能达成共识，未能签订劳动合同。而《实习协议书》中对三年的劳动合同的工资待遇等具体内容未作明确约定，原、被告因工资标准问题存在意见分歧，由此造成劳动合同未能签订，未能签订劳动合同的原因不能归责于任何一方。法院据此驳回了A公司的全部诉讼请求。

本案A公司之所以败诉，在于其约定违约金与其支付的实习补贴权利义务不对等，对劳动者显失公平。更为重要的是，合同约定应签订三年期合同，但未明确工资待遇、工作岗位等核心要素，为日后的争议埋下了伏笔。由于实习协议系A公司提供的格式合同，当条款不明产生争议，根据法律规则应当做出对格式条款提供方不利的解释。

虽然在实习期间，实习生与用工单位之间存在雇佣关系，双方权利义务受《民法》、《合同法》调整，用工单位亦可以就违反实习协议的行为设置违约金，但违约金的支付情形应当明确、具体，特别是上述违约金涉及学生毕业后的自主择业权，故违约金金额应当符合公平合理原则，否则将存在被法院认定无效的风险。一旦条款被认定为无效，用工单位将面临“竹篮打水一场空”的结局。

实习生是一类尚不符合就业主体资格的群体，用工单位在享受实习用工便利（无需缴纳社保等）的同时，也应充分履行责任，如为实习员工提供必要的实习条件和劳保环境，以保障其能够安全健康，避免安排其从事高空、井下、放射性、高毒、易燃易爆、劳动强度大及具有安全隐患的实习工作，依法及时、足额支付实习报酬，从而更好地在实现用工方式多元化的同时防控风险。