黄伟松　刘嬿妮

一、赔偿性违约金与惩罚性违约金划分的代表性学说

1损害对比标准

该学说的主要观点是，区分赔偿性违约金与惩罚性违约金应当根据违约金与损失额相比较确定。违约金数额小于或者等于损失额时，违约金表现为赔偿性；违约金数额大于损失额时，则与实际损失相应的部分表现为赔偿性，超过的部分表现为违约金的惩罚性。2违约金目的标准

该说将两类违约金界定为：赔偿性违约金，是当事人双方预先估计的损害赔偿总额，于违约行为发生时，债务人支付此种违约金以替代对债权人的损害赔偿。惩罚性违约金，是当事人对于违约所约定的一种私的制裁，于违约行为发生时，债权人除得请求违约金外，还可以请求债务履行或不履行所生之损害赔偿。判断赔偿性违约金与惩罚性违约金的关键，在于探究违约金条款的目的是损害赔偿额的预估，还是对违约行为的惩戒。

二、对两种学说的分析

在我国理论界，该说受到了众多学者的广泛批判，认为其存在明显缺陷：

违约行为并不必然给债权人造成损失。若依此标准，这就产生了一个悖论：在违约金不变的前提下，债务人违约造成的实际损失越大，违约金的惩罚性越小；债务人造成的实际损失越小，违约金的惩罚性却越重。

由于违约金所具有的预先确定性，当事人不可能在事前准确预知违约将造成的损失数额，预定的违约金与实际损失之间必然存在不一致。要求违约金与实际损失基本一致，将抹杀违约金与损害赔偿之间的这种差别。此外，违约金高于实际损失的部分，也并不必然是对债务人的惩罚，因为债权人为获得合同履行而付出的心血、时间以及所遭受的非财产损失，都无法在实际损失的计算中得以体现”想通过赔偿损失，使债权人处于如同合同已经履行时那样的状态只能是一种空想。”当事人约定违约金条款，其目的无非是希望在发生违约金时获得足额的赔偿，或者对相对方履行合同施加一定的压力。但是，违约金的性质要待违约行为发生后才能确定，意味着违约金的性质难免与当事人订立违约金条款时的初衷相悖。以实际损失为标准对违约金进行区分，实质上系以法定性取代了当事人在合同中的意思自治，有违契约的基本精神。

三、我国《合同法》第114条中违约金的性质

基于上文的论述，笔者认为，判断第114条中违约金的性质。关键在于判断法条所规定的违约金目的，究竟是损害赔偿额预定还是惩罚违约行为。

1从第114条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”条文本身来看，立法者将违约金与损失赔偿额的计算方法相并列，即表明违约金与损失赔偿额的计算方法具有性质上的相似性违约金具有填补损害的功能。

2第114条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”该款允许债务人以“造成的损失”为基准请求对违约金进行增减，即将违约金与实际损失联系在一起，明确指明违约金填补债权人因违约所造成的损失的目的。

3第11 4条第三款规定： “当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”由于该款未明示违约金的目的，我国相关立法也未规定迟延履行违约金与损害赔偿的关系，根据各国通行做法，在违约金性质不明时，应将违约金推定为赔偿性违约金。

从我国《合同法》的解读可以看出，第114条所表述的违约金，系赔偿性违约金。当然，《合同法》第114条亦未禁止当事人作出与条文规定相反的约定，即未禁止当事人约定以强迫债务人履行债务为目的的惩罚性违约金。因此，我国《合同法》第114条所确立的，是以赔偿性违约金为原则，不排除惩罚性违约金的违约金制度。