欧达婧

（中国人民大学法学院，北京 100872）

违约金性质与功能定位探析

欧达婧

（中国人民大学法学院，北京 100872）

从性质区分角度，违约金存在赔偿性与惩罚性两种表现形式，这两种违约金亦承担损害赔偿预定与担保履行两种功能。自我国《合同法》颁行以来，学界对违约金性质问题一直存有争论，对于《合同法》第114条第3款之规定至今尚未形成通说。该文从违约金性质划分的不同路径出发，结合对违约金功能定位的讨论，以及我国违约金制度的法律发展进程与我国当前司法审判实务中相关问题之考察，对我国违约金性质进行讨论，以期为违约金性质的研究与讨论提供新的视角。

违约金；违约金的性质；违约金的功能

一、违约金制度历史发展概况

（一）罗马法

从古老的制度发展而来，违约金制度滥觞于罗马法时期。寻其源，可溯至传统的罗马poena[1]。在该责任形式引入契约领域后首先在以dare（给付）为标的的债务关系中使用，属协议责任的范畴[2]111-115。在罗马法里，该种违约金契约之成立，主要目的是为了担保债权的实现[3]336。由于当时罗马市民的法律体系所限，其对债务履行之强制制度尚不完备，故判决所采取的债权实现形式通常是命令债务人作出一定的金钱给付，而非命令其作出实际履行，在此种制度基础上，违约罚金事实上即成为了强制履行债务的一种手段，由此承担了强制债务人实际履行债务之功能，具有特别的意义，而随着强制履行制度的完善，该项功能所起的作用日渐减弱，而在作为损害赔偿预定的意义上的重要性日益彰显[4]。

（二）大陆法系

大陆法系中的违约金制度与罗马法相近。在传统大陆法系中，按违约金能否排斥损害赔偿或实际履行区分为固有意义与非固有意义的违约金。固有意义的违约金是为担保迟延履行，即非违约方既可请求违约方给付违约金，还可请求损害赔偿或实际履行，此即为惩罚性违约金；非固有意义的违约金为担保其他债务的不履行，非违约方只能在给付违约金与合同非不能履行情况下的实际履行二者中择一请求，此即为赔偿性违约金。赔偿性违约金通常为双方当事人对损害赔偿额进行的预估，故亦称其为“损害赔偿额的预定”。从《德国民法典》第339条至第345条[5]86-88、《法国民法典》第1228条和第1229条[6]318-319可知其均以赔偿性违约金为一般原则。只有在为迟延履行而约定违约金的情形下，才对惩罚性违约金予以承认[7]。从传统大陆法系国家的典型代表法国与德国的法律条文分析，所谓的“惩罚性违约金”即为在需履行主债务的同时仍需支付违约金，且这种“惩罚性违约金”的适用需有一个绝对的前提，即当事人为迟延履行而约定违约金。为了更直观地凸显传统大陆法系中惩罚性违约金的特征，笔者尝试将其套用一个数学公式表达，即“惩罚性违约金”＝当事人迟延履行约定违约金＋主债务给付＋违约金支付。而传统大陆法系国家语境下的“赔偿性违约金”，是在非迟延履行的前提之下，当事人或选择非不能履行情况下的实际履行，或选择违约金的给付，而此种违约金给付目的仅在于填补当事人的损失。

（三）英美法系

与大陆法系通常采取的做法不同，英美合同法只承认赔偿性的违约金，而把一切形式的惩罚性违约救济排斥于合同法的违约救济之外。“非违约方只能要求违约方赔偿其因违约而遭受之损失，不能对违约方进行惩罚。这就决定了在合同条款中，旨在惩罚违约方的是无效的”[8]316-318。在英国法里，以当事人订立合同的目的来对违约金性质的进行判断。意即，在赔偿性违约金中，合同当事人预先对违约方应对非违约方造成的损失予以赔偿达成合意。由此，该违约金之数额应当是一种预先估计，即对违约可能造成的损失数额之预估；而惩罚性违约金则旨在保证主债务的履行，则其数额与可预估的损失数额并不匹配，这种违约金数额约定旨在对当事人形成一定的威慑，使其不再违约[9]。

在该问题上，美国法的态度与英国法相近。即在违约金的具体适用过程中，法院在救济非违约方因违约所造成的损失的同时，尽力避免对违约方施以惩罚。对此，美国《合同法重述》则明确表明：合同救济制度的目的应是对非违约方的损害进行补偿，而非惩罚违约方，故合同条款中约定对违约方进行惩罚的条款违反公共政策应为无效[10]。另一方面，在英美司法实践中，法院判断违约金条款所涉性质时，通常依据两个标准：其一是合理性标准，即考察违约金条款所约定的赔偿数额是否合理，而合理的标准则表现为该约定数额与当事人在约定时所能合理预见到的损失或与实际损失相称。其二是必要性标准，即在订立合同时，双方当事人均有足够理由认为有必要对违约造成的损失加以预定，因为违约所可能造成的损失将难以证明[11]3-4。

（四）以苏联为代表的社会主义法系

在苏联，为了保证合同的履行，惩罚性违约救济于苏联合同法中广泛适用。苏联民法学者对违约金性质之分类如下：一是补偿性违约金，该违约金目的在于对非违约方损失的填补，故并不排除非违约方对超过违约金部分的损失的赔偿请求权，这也是苏联民法典关于违约金的一般原则。在一般原则之外，违约金还有排他性、追加性和选择性三种表现形式。排他性违约金是指在违约的情形下，非违约方不能追索其他违约赔偿，而只能取得违约金。追加性违约金即非违约方在违约时请求正常的损害赔偿之外，仍得请求违约金支付。而选择性违约金即非违约方只能在违约金和损害赔偿两种责任方式中择一行使[7]。在此四种违约金中，补偿性、选择性与排他性三种违约金均为对非违约方之损害的填补，只有在追加性违约金中，在填补非违约方之损害后还可请求违约金的支付。在此意义上，追加性违约金之内涵与大陆法系中的惩罚性违约金较为近似；补偿性、选择性违约金之内涵则与大陆法系中的赔偿性违约金相类似。然苏联民法典中对于违约金分类与传统大陆法系国家通常做法相比较为混乱，在实践中难以对其作出清楚明确的区分。

在传统民法中，违约金属于违约责任的一种形式，其本意是由当事人事先对损害赔偿额进行约定，免去当事人在违约事由出现后还需进行举证之繁琐，故其属性与赔偿损失接近。因此，在传统的大陆法系民法中对约定过高的违约金债务人有权请求法院酌减[12]。在英美法中，法院认为此种违约金条款为无效条款[13]323-324。而在社会主义民法学中，违约金制度承担了特殊的政治与经济功能，苏联民法的违约金制度从根本上说是为了维护合同纪律，以确保国家经济计划的完成[14]229-230。

（五）我国违约金法律规定之发展

纵观我国违约金制度之立法，最早确立违约金制度的原《中华人民共和国经济合同法》法条中①参见原《中华人民共和国经济合同法》第31条。，并未区分当事人是否约定违约金、该违约金的约定为合同的迟延履行还是除迟延履行之外合同不能履行的情况，而对违约金进行了一个较为笼统的规定。并且，在法条中规定支付违约金的同时，应依对方要求继续履行，其内涵似乎靠近惩罚性违约金，但却并未表明其适用于合同的迟延履行。此外，在该规定违约金条款中又附加损害赔偿的规定，整体内容较为混乱。而在原《中华人民共和国涉外经济合同法》中，对违约金之规定较原《中华人民共和国经济合同法》有了一定的发展②参见原《中华人民共和国涉外经济合同法》第20条。。首先对当事人约定违约金作出了规定，继而明确指出了合同中约定的违约金视为违反合同的损失赔偿。换言之，该条规定应仅是对赔偿性违约金所作规定，不涉及惩罚性违约金。原《中华人民共和国技术合同法》③参见原《中华人民共和国技术合同法》第17条。则沿袭了《中华人民共和国涉外经济合同法》规定，虽规定较为简单，且未如后者明确指出违约金的赔偿性，但违约金与损失赔偿额的计算二者择一的做法，亦应为赔偿性违约金的体现。《中华人民共和国民法通则》对违约金制度的规定亦不例外④参见《中华人民共和国民法通则》第112条。，应属于赔偿性违约金。与前述法律较为明确的针对赔偿性违约金作出规定的做法不同，现行《中华人民共和国合同法》（以下简称“《合同法》”）于第114条对违约金作出整体规定。对于该条前两款所规定的违约金性质，我国学界已形成通说，认为其规定的违约金应为赔偿性违约金。而对于第三款所规定的违约金性质为何则处于激烈争论中，尚未形成通说，下文将对此进行详述。

二、我国违约金性质之区分的讨论

（一）学界对于违约金性质的讨论

从原《中华人民共和国经济合同法》到《中华人民共和国民法通则》，我国关于违约金性质之规定一直沿袭苏联民法的语境，但这种局面被《合同法》第114条第3款之规定所打破。根据本文上述之分析，该款规定并未如《合同法》颁布之前的系列法律的通常做法，即较为明确地针对赔偿性违约金作出规定。这一转变引起了学界的极大关注与持续多年的激烈论争。

关于该款所规定违约金的性质主要有如下三种观点：一是认为该款规定的违约金应属赔偿性违约金[15]295-206，因其不过是对于迟延履行的赔偿额预定[16]658。二是认为该款规定既可是赔偿性的，也可是惩罚性的。在履行合同债务与针对迟延履行约定的违约金并用的情况下，若违约金属于为了迟延履行赔偿额的预定时，其应为赔偿性违约金；若违约金属于对赔偿额进行替代的，应为惩罚性违约金[17]360。三是认为该款规定对象应为惩罚性违约金，理由在于当事人针对迟延履行约定违约金时，违约方继续履行合同的义务并不会因支付违约金而被免除。由此表明违约金应当是专为惩罚履行迟延而设定的[18]706。而在学界如此激烈的讨论下，鲜有学者正确认识并指出《合同法》对于违约金性质规定语境的转变，即，该规定应为坚持传统大陆法系中的“惩罚性违约金”，即为在需履行主债务的同时仍需支付违约金，且这种“惩罚性违约金”的适用需有一个绝对的前提：即当事人为迟延履行而约定违约金。这一点与苏联民法上所指的违约金的性质有所不同。在苏联民法上，违约金性质的判断标准为损失的有无及损失的大小，若是在该语境下对《合同法》第114条进行分析，则这种分析自然会得出上述第一种观点的结论。而上述第二种观点虽在理论上具有一定的合理性，但在实践过程中恐难以对约定的违约金属于迟延赔偿额的预定抑或替代赔偿额的预定进行明确区分。

（二）司法审判实务的考察

由于《合同法》中规范违约金制度条款的立法用语具有一定的模糊性，加之学界对违约金性质持续至今的论争，故对赔偿性违约金与惩罚性违约金的判断规则与判断路径尚未形成较为统一的观点。但是，司法实务中因合同违约金纠纷而诉至法院的案件比比皆是，学界对于《合同法》第114条第3款规定的违约金性质的争议状态应会对司法实务中的审判行为造成一定的影响。故考察《〈合同法〉司法解释（二）》颁布以来，司法实务中如何认定《合同法》第114条第3款所规定违约金性质，对违约金性质的讨论有着十分重要的现实意义。

为探究司法实务中如何对《合同法》第114条第3款进行认定，笔者通过“北大法宝”案例数据库进行了案例搜索，以“《合同法》第114条”为关键词全文精确检索，以《〈合同法〉司法解释（二）》颁布至今的时间进行筛选①检索时间段为2009年5月13日至2016年2月28日，下同。，得到案例14个。在这14个案例的判决书中，并无一例对《合同法》第114条第3款规定的违约金性质进行说理分析。上述考察结果可说明以下问题：其一，法官对法律规定的认识尚未足够深入，或并未将其对法律规定的理解与适用理由展现于判决书中。其二，法官未对违约金性质予以足够重视。违约金性质是违约金制度中最为基本的因素，违约金性质的不同，会对违约金制度中的其他方面造成一定的影响。而从考察结果来看，并无一份判决提及《合同法》第114条规定的违约金应当是何种性质，亦未对其进行说理分析。管见所及，出现此种现象原因应是法官普遍对违约金性质的重要性认识不足，从而忽略了对违约金制度中的其他因素所将造成的影响。

三、违约金制度的功能定位

在我国当前学界与实务界均对违约金性质区分有着较大争议的情况下，从违约金制度的功能定位出发对违约金性质进行探究，应对该问题的讨论有所裨益。

如前文所述，在传统大陆法系民法中，固有意义的违约金是为担保迟延履行，非固有意义的违约金则为双方当事人预估的损害赔偿总额。只有在双方当事人对于迟延履行所约定违约金的情况下，其功能方为债务履行的担保。但是在苏联社会主义法律体系中，违约金制度承担维护合同纪律，确保国家经济计划完成的功能。苏联民法特有的债与合同制度，被我国承袭下来，成为中国直至改革开放前期的债与合同的立法和理论的主导观念[12]。由此，为了肃清苏联民法中带有计划经济特色的违约金制度对我国当前的违约金制度继续产生影响，最重要的应是摆正“违约金制度最主要的功能应为履行担保功能”这一看法。

结合大陆法系违约金的性质分类与功能，赔偿性违约金（传统大陆法系称为非固有意义的违约金）的功能为对损害赔偿的预定，目的是为了降低对实际损失的举证难度，简化损害赔偿的请求程序，而惩罚性违约金（传统大陆法系称为“固有意义的违约金”）的功能则为担保债务之履行，由于惩罚性违约金适用范围较窄，故违约金的主要功能应为对损害赔偿的预定。

进一步结合我国《合同法》第114条规定，该条前两款的功能应为损害赔偿的预定，该两款规定应为赔偿性违约金，学界对此已形成通说。而对于《合同法》第114条第3款，表述为在当事人就迟延履行约定违约金时，违约方支付违约金后仍应履行债务。该表述符合惩罚性违约金的适用情形以及适用结果，故该款规定应是对惩罚性违约金的规定。笔者认为，该款规定应为违约金作为损害赔偿预定的例外情形，故在前两款对赔偿性违约金进行一般规定后，于第3款对惩罚性违约金的特殊性进行说明。由此，该条文实际上以损害赔偿预定作为违约金的主要功能。只在当事人就迟延履行约定违约金时，该违约金方具有担保履行的功能。

四、违约金性质区分及惩罚性违约金的适用

（一）违约金性质区分与违约金制度的功能辨析

我国大多数民法学者所讨论的“惩罚性违约金”，实际上是为超过损失之外的违约金数额，即先为违约金确定一个“度”，从学说上看，这个“度”应是实际损失数额，在“度”之内的，即为赔偿性违约金；超过这个“度”的，即为惩罚性赔偿金。但这种做法无疑是犯了混淆的错误，即混淆了违约金的功能属性与违约金的性质区分，把违约金的赔偿性与惩罚性，同赔偿性违约金、惩罚性违约金混为一谈。违约金的赔偿性、惩罚性应是违约金所发挥的现实作用，应为其功能属性。既然违约金皆应体现赔偿性与惩罚性，则不管何种类型的违约金，皆可体现这两种功能属性。换言之，赔偿性违约金既可以体现违约金的赔偿性，也可体现出违约金的惩罚性。惩罚性违约金亦然。因此，以违约金的惩罚性与补偿性为出发点，进而对我国合同法上规定的违约金为何种违约金进行论证的方法不可取。故笔者认为，应当依此判断违约金的性质：当事人对迟延履行约定违约金，违约方支付违约金后，还应当实际履行或进行损害赔偿，此属惩罚性违约金；除此之外的情形均应属赔偿性违约金。我国当前关于违约金制度的讨论，都应坚持在该语境下进行，由此才能使关于违约金的学术讨论具有现实意义。

（二）惩罚性违约金的适用

1.司法审判实务中的理解

承上文述，违约金的赔偿性与惩罚性应为违约金所发挥的现实作用，故违约金的功能属性应包括赔偿性与惩罚性，则不管何种类型的违约金，皆可体现这两种功能属性。但是，在我国理论学界对违约金性质的探讨中，许多理论观点都混淆了违约金的功能属性与违约金的具体种类。笔者认为，理论界对该问题的理解的混淆与长期存在争议的情况，会对司法判决产生一定的负面影响。为探究司法审判实务中对惩罚性违约金性质的理解情况，笔者通过“北大法宝”案例数据库进行了案例搜索，以“迟延履行”与“惩罚性违约金”为共同关键词全文精确检索，以《〈合同法〉司法解释（二）》颁布至今的时间进行筛选，得到案例1 087个，在此基础上，笔者选择最高人民法院与高级人民法院作出的具有典型性的案例进行分析，得到案例35个。首先，在这35个案例中，对“惩罚性违约金”一词进行了表述的案例只有2个：一是在（2011）桂民四终字第6号判决书中①参见http：//www.pkulaw.cn/case/p fnl_1970324837857021.html?keywords=惩罚性违约金%20迟延履行&match=Exact，2016年2月28日。，一审法院认为：“在民间借贷合同中，当事人就逾期还款约定违约金，相当该条文规定的迟延履行违约金，属于担保合同履行，目的是督促借款人履行还款义务，故具一定惩罚性质。本案中，刘琼华向瑞丰龙公司借款并不收取利息，而瑞丰龙公司则可以在约定的期限内无偿使用借款，其义务是保证按约定还款，否则将面临担保物被拍卖和支付高昂违约金的风险。这符合权利义务对等原则，也体现了该违约金条款属于惩罚性违约金。”二是在（2011）豫法民三终字第34号判决书中②参见http：//www.pkulaw.cn/case/pfnl_1970324837615845.html?keywords=惩罚性违约金%20迟延履行&match=Exact，2016年2月28日。，原审法院认为：“违约金为惩罚性违约金，违约方在支付违约金后，对于合同义务仍应继续履行；除此之外，其他违约金均属替代履行之违约金。”除此之外，其他33份判决书并未对“惩罚性违约金”有任何较为明确的表述。其次，在这35份判决书中，有7份在当事人迟延履行的情况下认定当事人承担惩罚性违约金责任，有2份在当事人非迟延履行的情况下认定当事人承担惩罚性违约金责任。最后，在这35份判决书中，有1份认为我国法律并未承认惩罚性违约金制度，有1份判决明确表明承认惩罚性违约金制度，有1份判决表明违约金既具有赔偿性又具有惩罚性。除此之外，其他判决书并未对违约金的性质作出分析。

从上述案例分析，笔者认为，在我国司法审判实务中，法官对违约金的性质的认识存在着一定的混乱，对违约金性质的区分与认定标准、对惩罚性违约金的适用情形、对违约金的功能属性均有着不一致的认识。而此种认识的混乱则直接导致了法官在对涉及违约金的相关案件的判决存在着不同标准的现象，不能保持司法判决整体的稳定性与一致性。而这种实务上的认识混乱，一定程度上受理论争议影响，又会进一步使得学理讨论更为迂回。基于此，笔者认为，对“惩罚性违约金”辞意的厘清与确定，实为当务之急。

2.惩罚性违约金能否与损害赔偿并用的探讨

当前我国民法学界对违约金与损害赔偿能否并用问题给予诸多关注与讨论，其讨论主要有如下观点：其一，区分违约金性质，认为惩罚性违约金可以与损害赔偿并用，前提是对赔偿性违约金须进行类型化区分：最低数额的赔偿损失可以与损害赔偿并用，而作为总额的赔偿损失，若指向同一损害则不能与损害赔偿并用，若指向不同损害则可与损害赔偿并用[16]669。其二，损害赔偿总额预定与通常的损害赔偿制度虽目的相同但规则有异，至于赔偿性违约金与惩罚性违约金，因其在法律效果与制度目的上均有着根本的差异，故二者大相径庭[19]。其三，惩罚性违约金可与请求赔偿损失并用，而赔偿性违约金则可替代损害赔偿。但若违约金的数额明显低于非违约方所受损失，则该方可以在请求支付违约金外，另行请求赔偿损失[18]710。

笔者认为，该问题实际上有着本末倒置之嫌，即当事人之间以合意形成的涉及违约金的合同决定了该合同所约定的违约金性质，若当事人约定“合同因一方不履行或不适当履行的情况下，违约方支付违约金”，则意味着当事人对以违约金替代履行形成了合意，故违约金不得与实际履行或损害赔偿并用；若当事人约定“合同因一方迟延履行时，违约方支付违约金”，则意味着当事人形成的合意中包括违约金的支付与继续履行（或在合同不能履行情况下的损害赔偿），故违约金的支付可与实际履行或损害赔偿并用。其应有的逻辑应为：违约金性质的不同或者说种类不同，应由合同当事人的约定决定，而这种不同则产生两种结果：违约金能与实际履行或损害赔偿并用、违约金不能与实际履行或损害赔偿并用。我国学者对该问题倾注了不应有的关注与讨论，且其对该问题的讨论，多以违约金能否与其他违约救济制度并用为出发点，再由此探讨论证违约金的性质，即为明显的本末倒置。故违约金能否与实际履行或损害赔偿并用实际上并不是一个可供讨论的问题，因其由当事人的约定决定。

[1]韩世远.违约金散考[J].清华大学学报：哲学社会科学版，2003，(2).

[2]丁玫.罗马法契约责任[M].北京：中国政法大学出版社，1998.

[3][意]彼德罗·彭梵得.罗马法教科书[M].黄风，译.北京：中国政法大学出版社，1992.

[4][日]能见善久.违约金、损害赔偿额的预定及其规制（5）[J].法学协会杂志，1986，(6).

[5]德国民法典[M].杜景林，卢谌，译.北京：中国政法大学出版社，2014.

[6]法国民法典[M].罗结珍，译，北京：北京大学出版社，2010.

[7]崔建远.关于违约金责任的探讨[J].法学研究，1991，（2）.

[8]沈四宝，王军，焦津洪.国际商法[M].北京：对外经济贸易大学出版社，2002.

[9]郭丹云.各国立法上违约金性质比较研究[J].河北法学，2015，（6）.

[10]American Law Institute，Restatement(Second)，ontracts355，1981.

[11]陈学明.惩罚性违约金的比较研究[J].比较法研究，1989，（3-4）.

[12]柳经纬.百年中国民法学之考察之一[J].中国政法大学学报，2010，（2）.

[13]杨祯.英美契约法论[M].台北：凯仑出版社，1999.

[14]坚金，布拉图.苏维埃民法[M].北京：法律出版社，1957.

[15]谢怀栻，等.合同法原理[M].北京：法律出版社，2000.

[16]韩世远.合同法总论[M].北京：法律出版社，2011.

[17]崔建远.合同法[M].北京：北京大学出版社，2012.

[18]王利明.合同法研究：第二卷[M].北京：中国人民大学出版社，2011.

[19]韩强.违约金担保功能的异化与回归[J].法学研究，2015，（3）.

（责任编辑：任屹立）

Research on the Nature and Function of the Liquidated Damages

OU Da-jing

(Law School，Renmin University of China，100872，Beijing，China)

Due to different natures of the liquidated damages，its forms can be divided into two kinds: com pensative and punitive.Since the issuing of“Contract Law”，there has always been debate on the penalty nature in academic circle.Scholars have heated discussion on the 114th regulation in the“Contract Law”，especially on the third paragraph whose object has not reached an agreement yet.Combining the function of liquidated damages and current judicial decisions on the nature and function of liquidated damages this thesis mainly studies the nature classification of liquidated damages in China，w ith a conclusion hoping to provide a new perspective for the research and discussion on liquidated damages especially，on its nature and function.

liquidated damage；nature of liquidated damages；function of liquidated damages

D923.604

A

1671-0304(2016)06-0086-06

URI：http://kns.cnki.net/kcms/detail/65.1210.C.20170227.1217.012.html

2016-07-20

时间］2017-02-27 12:17

欧达婧，女，广东广州人，中国人民大学法学院《朝阳法律评论》编辑，主要从事民法学研究。