试析刑事和解中各方的地位和作用

2014-04-16温雅璐

江西警察学院学报 2014年6期

关键词：恢复性加害人法益

温雅璐

（华东政法大学，上海 200063）

试析刑事和解中各方的地位和作用

温雅璐

（华东政法大学，上海 200063）

新《刑事诉讼法》规定了公诉案件中的刑事和解程序，刑事和解制度被“正名”并走上法制化道路。刑事和解制度在一定程度上赋予了刑事和解当事人，尤其是被害人对于纠纷解决的部分主动权、参与权与决定权。这标志着中国传统的以“国家—被告人”为中心、以惩罚和报应为主要目的的刑事纠纷解决模式正在发生转变，以当事人为中心的恢复正义模式正逐渐踏上历史舞台。作为刑事和解制度中最基本的构成部分和实施主体，加害人、被害人、公权力机关、及其他参与人都扮演着及其重要的角色。刑事和解中各方地位的确定及作用的认定，对于刑事和解的顺利进行及功能的发挥具有举足轻重的作用。

刑事和解；被害人；地位；作用

一、刑事和解的基本内涵

（一）刑事和解的概念和历史沿革

刑事和解，又称为加害人与被害人和解、调解、对话（victim-offender-reconciliation，简称VOR），“最早可追溯至原始社会的私人分割赔偿，但作为一种刑事思潮和理论，发源于20世纪40年代恢复性司法理念的运用，也是基于保护被害人权益而对传统理念的反思。”[1]恢复性司法（restorative Justice）主要关注加害人的矫治与复归以及被害人修复和社会关系修复问题，是20世纪刑事政策的一项重要创新。20世纪50年代,被害人刑事保护政策思潮勃兴，犯罪被害人学作为一门学科逐渐发展起来。刑事和解，正是这两种思潮相互结合作用的结果，它是指在刑事诉讼过程中加害人能够积极主动的向被害人认罪、道歉并自愿给予经济赔偿，通过会面、沟通等方式获得被害人谅解后，由公权力机关或专业法律人员主持与被害人达成和解协议，国家公权力机关可据此给予从轻处罚甚至不再追究刑事责任的一种解决纠纷的刑事司法制度。其目的主要是通过加害人获取被害人谅解和从轻处罚的过程，在精神物质上双重修复被害人受到的伤害，借此修复因加害人罪行而破坏的原有社会关系，并使罪犯真诚悔罪、改过迁善，早日复归社会。[2]

从西方各国的史料来，刑事和解程序首次运用于司法程序是在上世纪70年代加拿大安大略省基秦拿先的一次“被害人—加害人”和解尝试方案。[1]尔后，这种尝试逐渐变成了加拿大一项有教会捐赠、政府补助和社会各界支持犯“加害人—被害人”和解方案基金会。1978年，美国印第安纳州埃尔克哈特市首次将刑事和解方案引入美国，刑事和解制度随后在美国和欧洲各国发展起来，并日渐成熟与完善。

（二）刑事和解制度在我国的发展

刑事和解制度作为西方社会从国家本位到个人本位法律价值观念转变的产物，其在我国也有悠久的历史。儒家“和为贵”和合思想一直是中国传统文化的重要内涵和精神所在，据此发展的古代民间纠纷调解和和解机制（在清末以前，中国古代一直并未区分民刑，司法实践中的和解包括民事和刑事两类）并不少见。传统刑事和解的内容包括了以恢复关系为目的的赔礼道歉、摆酒和好和以弥补损失换取减免刑罚的金钱赔偿等方式，这是刑事和解的双重目的，也是加害人和被害人的双重需要。[4]保辜制度①保辜制度，是指在加害人实施伤害行为后，责令其在辜期内对受害人实施积极照顾、治疗，在期限届满时根据受害人情况对加害人定罪量刑（如果受害人不治身亡便以殴人致死罪处理，否则按伤情予以处罚）的一项刑事司法制度。作为我国古代的一种颇具特色的刑事调解手段，[5]被广泛适用了两千多年，直至西方刑罚思想的传入和现代科技的发展才逐渐退出历史舞台，但其所蕴含的法律文化精神和价值，却和刑事和解制度有着千丝万缕的联系。这两项制度都为加害人和被害人提供了一个化解矛盾的机会，修复受害人受到的身体和心理伤害，恢复因加害行为所破坏的原有社会和谐关系，使周边社区维持一个良好运行的秩序。

20世纪末以来，随着我国构建和谐社会这一历史任务以及“宽严相济”刑事政策方向的确定，司法机关也越来越关注具有刑罚宽缓化意味的刑事和解制度，并在各地进行了相关试点实践。2006年，《最高人民检察院关于在检查工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》、》《人民检查员办理未成年人刑事案件的规定》和《最高人民检察院关于依法快速办理轻微刑事案件的意见》三个重要文件，对如何贯彻宽严相济的刑事司法政策包括刑事和解问题起到了十分关键的作用。2012年3月14，第十一届全国人民代表大会第五次会议通过《中华人民共和国刑事诉讼法修正案》，标志着我国刑事和解制度正式走上法制化发展道路。

刑事诉讼程序中的和解，从广义上来看存在刑事自诉案件的和解（当事人双方自行和解）、刑事案件中的民事和解制度（刑事附带民事诉讼中的和解）、刑事案件的整体和解（类似于西方的“辩诉交易”制度）以及刑事案件当事人和解制度四种。我国新刑诉法所确定普通公诉案件中的 “当事人和解制度”，既不属于刑事自诉案件或者刑事附带民事诉讼程序中的和解范畴，也不可能是将国家公权力机关纳入和解协议主体范围的刑事整体和解，而是指加害人实施犯罪行为、进入刑事诉讼程序之后，真诚悔罪，通过赔礼道歉、赔偿损失等方式请求获得被害人谅解，并经过会面、沟通、协商达成和解协议，司法机关据此再对加害人做出从轻、减轻处罚甚至不再追究刑事责任的一种刑事司法制度。

我国的刑事和解制度，始于各地司法机关不断的试点和实践，甚至可以看做是一场自发的自下而上的司法改革试验成果，并随着“司法制度对各方利益的实现形成了‘瓶颈效应’以至于非通过改革就不足以走出困境”的司法现状的出现而被正式重视并纳入刑事司法体系。[6]与传统的报应惩罚主义司法模式不同的是，除维护国家利益外，刑事和解制度开始全面的关注加害人、被害人以及公共（国家、社会）的利益，而不是孤立的将国家利益放于首位并推行“国家——加害人”对抗诉讼模式，有助于真正实现罪犯矫正、被害人损失弥补、社会关系修复以及国家利益的维护，可谓是 “中国刑事司法从报应主义向恢复主义转型”的重大变革。[7]作为一种平衡式、恢复性、和谐化的刑事纠纷解决新机制，相对于传统惩罚性、报应性、武断性的解决机制，具有无法比拟的法律效果和社会效果。

二、刑事和解与恢复性司法之辨析

在谈论到刑事和解的理念及制度源流时，我国大多数学者都将其与“恢复性司法”联系起来，甚至语焉不详的将刑事和解与恢复性司法等同、交替使用。[8]的确，这两者都起源于20世纪中期，并在70年代得到广泛发扬，对罪犯矫正、被害人保护、社会关系修复都做出了杰出贡献，因此许多人会将两者等同或以附属关系进行认识和界定。然而，这种认识却有待商榷。

（一）恢复性司法概述

恢复性司法（restorative justice），是一种通过恢复性程序实现恢复性结果的非正式处理犯罪的方法。[9]换而言之，是指在加害人实施犯罪行为后，通过与被害人进行面对面的对话、沟通、交流，并经由中立的第三方（司法人员、专业调解员或志愿者）进行调解，促使当事双方之间的沟通和交流，通过道歉、赔偿、社区服务、生活帮助等方式弥补被害人的物质损失并消除其心理阴影，使受害人受犯罪所影响的生活状态恢复原状，同时也使加害人在获取被害人谅解的过程中身心悔过，重新复归社会。在恢复性司法理念中，“犯罪被重新定义为被害人、犯罪人以及受不正当影响的其他人（包括被害人亲属、家庭、学校、社区等等）之间的冲突，其基础是社会对犯罪的看法而不是犯罪的法律解释。”[10]就“恢复性”这一宗旨角度而言，恢复性司法能够使加害人在与被害人沟通时切身体会被害人痛楚而产生悔悟之感，并在获取被害人谅解和社区服务的过程中付之以一定的精力、成本和情感，使其得到恢复和矫正；被害人在于加害人面对面沟通时宣泄心中的恐惧和愤怒情感，避免其因过分愤怒产生复仇的冲动而转化为新的“加害者”，去除其心中将罪犯“妖魔化”的心理阴影，并获得物质上的赔偿和心理上的慰藉；因加害行为而遭受破话的社区，可以通过恢复性司法程序更为真实、全面的了解并原谅加害人，消除对加害人的仇恨和歧视，使社区恢复到原有和谐秩序。

（二）刑事和解与恢复性司法的异同

就两者的相似、契合处而言，恢复性司法和刑事和解制度的司法实践的确都与上世纪70年代加拿大安大略省基秦拿先的一次“被害人——加害人”和解尝试方案有渊源之缘。其次，两者都强调对被害人伤害的弥补和社会关系的修复，主张改变传统的“国家——加害人”司法模式，呼吁辅之以“加害人——被害人”为中心的双中心模式，提升被害人在刑事诉讼中的地位。再次，两者都关注对加害人权利的保障和恢复，加害人在具备伤害着的身份同时，也具有被害者的属性，鼓励采用更为人道、社会化的方式对其进行矫正和保护。此外，两者都注重和解这一方式，这是刑事和解与恢复性司法产生交融的重要契合点。最后，两者都鼓励设立更多的非刑罚惩罚方式（道歉、赔偿等），不能简单地将罪犯置于监狱或抛到社会，力求通过最小的刑罚代价获取最大的社会效果，达到司法各项资源的合理配置。

然而，即便两者拥有许多相似契合点，恢复性司法思潮实际上属于后现代主义法治思潮，刑事和解制度最早则可以追溯原始社会末期，两者仍存在着质的差异：（1）恢复性司法关注和解过程，希望通过整个恢复过程达到加害人、被害人以及社区同时恢复的效果，强调结果与过程并重；刑事和解强调结果，侧重于对和解协议的达成和赔偿金额的确定，对过程不甚关注。（3）恢复性司法以社区为单位，强调受加害行为影响的所有被害人和社区成员的共同参与和协商，刑事和解制度并未强调社区司法的参与，其协议的签订主要是当事人双方协商后的结果。（4）恢复性司法的运行可能在刑事司法体系之内，也可能在司法体系之外执行，是对传统司法的颠覆性挑战；刑事和解是我国刑事诉讼法中明文规定的一项制度，只会出现在刑事司法体系框架内和程序内。（5）恢复性司法在关注被害人赔偿的同时，更关注加害人的悔罪态度和对被害人的精神弥补、慰藉；刑事和解的结果一般表现为对被害人的物质赔偿，精神慰藉功能较恢复性司法而言稍显薄弱。

虽然，理论界和实务界都将“恢复性司法”作为刑事和解制度产生的“理论来源”，一些实务部门甚至直接将刑事和解制度等同于 “恢复性司法”。[11]但是，我国的刑事和解制度，作为一种自下而上司法机关试点实践的结果，从一开始就不是法学家们推崇、倡导下的产物，而是刑事司法中被害人与加害人利益平衡、司法机关收益以及国家社会利益的维护三者间实现出现了“瓶颈”司法现状才促使其最终被写入刑事诉讼法律并作为一种刑事司法制度确立下来，并非是某种理念指引下所做的改革努力。诚然两者在目的、形式等方面存在相似之处，但仍然是两种不同的刑事司法制度，具有不同的特征。

三、刑事和解各方参与人探究

在刑事诉讼程序中，至少要平衡加害人利益、被害人利益、司法机关利益甚至社会利益等多方利益，才可称得上是刑事纠纷的完美解决。然而，“按照中国传统法律理论，犯罪是孤立的个人侵犯社会整体利益的违法行为，国家通过对犯罪人的定罪和判刑，对犯罪人实行惩罚，实现刑罚正义……为达到这一目的，刑事诉讼活动应当由国家专门机关自行加以发动”。[6]在这种传统理念的指导下，我国一直适用着国家追诉主义的刑事诉讼法理念，并以“国家—加害人”为中心构建刑事诉讼二元模式，关注的主要是国家司法机关惩治加害方、维护社会公正利益的实现，被害人刑事诉讼程序参与权极其有限，被害人个人利益相对于国家社会利益而言被边缘化甚至虚无化。以国家追诉为标志的刑事司法模式和以监禁刑为中心的刑罚结构，虽然在法律效果上实现了对犯罪行为的报应和惩罚，彰显了公平与正义，但在加害人的矫正、被害人损失的弥补以及设计关系的修复上的弊端却逐渐暴露无遗，并为司法程度带来了成本过高、罪犯矫正效果不理想、被害人不满情绪严重等一系列事实问题。

新刑事诉讼法对刑事和解制度的确定，表明传统的“国家——加害人”二元模式模式逐渐向“加害人——被害人”当事人主义转变，纠纷中的被害人被赋予了更多的主导权和参与权，甚至处于与加害人平等的地位。其最大的亮点之处，就在于开始关注被害人和社会内在的、根本的切身需要以及加害方的矫正、复归需要，刑事诉讼中各方利益在这一制度中得到满足，实现了恢复关系、物质赔偿与减免刑罚之间的利益平衡，并从根本上实现化解纠纷甚至预防犯罪的功能。

（一）被害人

1.被害人的概念和范围界定

被害人（又称为受害人、受害者被害者）一词，英语中表述为 “victim”，最早来源于拉丁语中的“victima”，表示古代宗教仪式上的祭祀品（sacrifice），即被杀死以先给神灵或其他超自然力量的人或动物，后引申为遭受侵害或不利后果的承受者。[12]在现代法学的各个领域中，由于研究角度的不同，“被害人”一词也具有不同的内涵。

被害人学中的“被害人”意指因各种事故、自然灾害、种族性别歧视以及犯罪行为的受害者。犯罪被害人学中的“被害人”则指代因他人伤害行为而遭受伤害、损失的个人或实体。[13]刑法学领域的“被害人”相对狭窄，一般仅指代因犯罪行为而直接遭受侵害并由此直接承担物质、精神损失的的人和单位。[14]刑事诉讼法领域更为强调程序法上的意义，通常认为被害人是刑事诉讼程序中具备一定诉讼权利、其人身、财产及其他权益遭受犯罪行为直接侵害的人（一般情况下指自然人，特殊情况下可以是法人或其他组织）。

刑事和解作为一项重要的刑事司法制度，强调加害人和被害人的互动关系以及被害人利益的恢复，与犯罪学、被害人学、刑法学、刑事诉讼法学都有着密切的关系，但也具有其特殊性。首先，被害人遭受的侵害仅仅指代刑法中明文规定的“轻罪”，而不包括犯罪学中的违法行为或越轨行为。其次，被害人不仅包括受到直接侵害的人，也包括因与其有血缘关系而间接遭受损害和痛苦的近亲属。再次刑事和解仅适用于侵犯个人法益的罪行，适用对象应当是具体的被害人。被害人一般为自然人，但特殊情况下直接遭受侵害的单位也可以成为被害人（单位被害人不存在精神性利益赔偿问题）。此时，由法定代表人作为代表参与诉讼和和解。可见，刑事和解当中的被害人，应当是因法定犯罪行为而直接遭受侵害的自然人或单位，当直接被害人死亡或丧失能力时，间接受害的近亲属也可以称为刑事和解中的被害人。

2.被害人的地位和作用

按照通行的观点，犯罪是侵犯法益的行为。就法益而言，存在个人法益和公共法益（社会法益、国家法益）国家能保护个人和社会的利益，但国家和个人或社会的利益却并不总是统一的，以国家代替个人，仅仅把犯罪作为对国家、社会公共法益的侵犯，那么个人的利益就无法在刑事司法程序中得到保护。然而，传统的刑事法律按照“犯罪是孤立的个人侵犯社会整体利益的行为”的刑事理念，设置了以 “国家——被告”为中心的国家追诉主义模式。在这一模式中，公共利益包涵甚至代表了个人利益，当事人间的冲突转换为加害人与国家之间的对立，国家公权力机关成为社会的战士代替孤立的被害人向加害人问责并进行惩罚。被害人只能对少数轻微的刑事案件拥有起诉权，丧失了保护自己、追究加害者责任的主体地位，在程序的大多数阶段中完全被排除在外，仅仅是案件的启动者和提供证据、帮助国家追诉加害人的协助者，失去了主导权和处分权（求刑权、量刑权、行刑权）。虽然对于民事赔偿部分被害人可以提出刑事附带民事诉讼，“但在传统刑事格局下，法院的有罪判决并不足以确保被害人或得有效的经济赔偿”，[7]精神上的抚慰更无从谈起。结果就是，“被害人成为了双重的失败者，首先是对犯罪人，随之是对国家。 ”[15]

再从刑事法理念来看，无论是以行为主义为中心的古典犯罪学派、还是以行为人为中心的实证学派，从犯罪的客观行为由表及里再到犯罪人自身的人身危险性，其关注的重点都是犯罪人。而作为犯罪行为的直接侵犯对象，受害者却被边缘化了。就连不断被倡导和呼吁的人权保护，也都是以加害者为主要对象。被害人的地位和作用长久被忽视，成为了刑事法律体系内的“隐形人”。 20世纪40、50年代，被害人学应运而生，并成为刑事法学的一个重要领域。20年代中期，恢复性思潮兴起，刑事司法程序开始给予被害人一席之地，在伸张正义和兼顾被害人利益间找寻平衡，“恢复被害人权利”得到快速发展。

在刑事和解中，被害人一改过去“遗忘者”的附属身份，成为了刑事和解的主导者，通过决定是否签订刑事和解协议，对整个刑事诉讼程序的导向具有决定性的作用。其次，加害人想要获得减刑处理就必须付出一定的精力、时间、金钱甚至情感，弥补被害人的损失、抚慰被害人精神创伤以唤起被害人宽恕情感进而同意和解。这一过程中，加害人的犯罪心理会逐渐消失，也必然开始认识到自己犯下的过错，并从功利角度反思犯罪是否值当，这对加害人的真心悔过起着促进作用。再次，作为犯罪行为侵害的个人法益的直接代表和承受者，被害人地位的提升和伤害的弥补，有助于平衡加害者利益、被害者利益和公共利益三者间的平衡，改变过去司法实践中被害人缠诉上访的司法困境，避免了被害人因愤怒情绪激化为复仇心理从而转变为新的复仇犯罪者，从根本上实现化解纠纷甚至预防犯罪的功能。

然而，在刑事和解制度推行的过程中，理论界和实务界也存在着一种错误的导向，就是过分推崇被害人的地位和利益保护，忽视了公共利益、加害人利益和被害人利益三者平衡，甚至从忽视被害人这一极端不自觉走向以被害人为中心、忽视公共利益的另一极端，存在“矫枉过正”的风险。[16]而以“被害人”为中心的模式，也极容易使刑事和解制度走向 “异化”，出现“以钱买刑”的质疑和危机。因此，面对“矫枉过正”和“以钱买刑”的风险时，如何在司法实践中合理定位被害人地位，平衡被害人利益保护和惩治犯罪活动两种价值取向，仍需要我们加以思考和探索。

（二）加害人

犯罪学上的加害人（delinquent），是指“实施了违法犯罪行为或其他严重社会越轨行为，应当受到法律和道德责罚的人”，[17]包括犯罪者、违法者、越轨者三类。相较而言刑事法学中的加害人（criminal）概念更狭义，是指实施了犯罪行为、给被害人造成损害的人。就刑事诉讼程序的阶段而言，加害人可以是犯罪嫌疑人、被告人也可以是服刑期间的囚犯。然而刑事和解活动只使只适用于侦查阶段、审查起诉阶段和法院判决前，其概念涵义应当不包括执行阶段的囚犯。因此，刑事和解中的被害人应当是因实施了犯罪行为而使他人财产、人身或其他合法权益遭受损害的人，包括犯罪嫌疑人和被告。

鉴于我国一直施行以国家追诉主义为主导的“国家——加害人”二元刑事司法模式，加害人在刑事诉讼程序中处于被动、消极的地位。就刑事司法程序中的加害人利益而言，其主要拥有一些基本的人权保障（如“免受严刑逼供”）和诉讼权利保障（上诉权、申诉权等）。但在定罪量刑这一最为核心的问题上，仍基本属于依靠公权力调查、审核、判定的状况。虽说刑法规定了少量酌定量刑情节，但这些也无具体的衡量标准（如“悔罪态度”），裁量权仍掌握在司法机关的手中。大多数加害人在进入司法程序后，犯罪心理便会逐渐被后悔、恐惧所替代，即使想要回头和弥补，也别无他法。鉴于个人和国家机关的巨大差距，虽然其拥有一定的诉讼权利，但内心基本已放弃希望，听由司法机关处理。在刑事和解中，传统的“国家——加害人”二元模式转向“加害人——被害人”当事人主义模式，加害人由被动转主动，从消极地位上升为主动方，可以通过赔礼道歉、金钱赔偿等方式努力争取取被害人谅解并达成和解协议，最终获得司法机关从宽处理。一改以往冰冷、武断的刑事诉讼模式，刑事和解制度让给了真心悔过的加害人一个弥补自己过错并获得宽大处理的机会。这一做法带来的效果比单纯将其关进监狱或放回社会更为有效和直接，在提升罪犯矫正效果、帮助其复归社会的同时，又节约了司法资源，达到了刑法谦抑性目的。

（三）公权力机关

除被害人利益、加害人利益这两者个人利益外，刑事诉讼程序及刑事和解中还存在着公共利益的维护。正如上文指出，犯罪侵犯的法益包括个人法益和公共法益两类，具有双重侵权性。侵犯的个人法益应当予以恢复和保护，侵犯的公共法益也不容忽视，应当由国家司法机关通过行使行刑权来维护社会的整体利益。这里的公共法益，主要指代社会和国家的公共利益，包括实体上的利益（惩罚罪犯、控制犯罪、恢复社会应有秩序）和程序上的利益（程序分流、节约司法成本等）。[18]在刑事和解中，被害人可以就犯罪侵害其个人法益部分的法律责任进行处置，选择与加害人和解或不和解，而后公权力机关再代表社会公共法益对犯罪进行追究，这便是“公私协作、公权力主导”的新型司法模式。刑事和解的分流和认定，将涉及公安、检察院和法院三个司法机关，各个机关一改往日的积极主导的地位，将和解过程和结果交由当事人选择并处分，仅仅承担移送、监督和认定的职能，并从不同侧面担当着维护公共利益的角色，在现行司法体制下发挥着应有的作用。

值得注意的是，依据我国新刑诉法关于“刑事和解制度”的相关规定，即使双方当事人自愿和解并签订和解协议书的，国家公权力机关只是“可以”提出从宽建议、不起诉处理或从宽处理。换而言之，新刑诉法规定的“刑事和解”协议签订的主体只有当事人双方，公安机关、检察机关和法院在刑事和解制度中仅充当着消极旁观者的角色，不对刑事和解达成实施促进或阻挠的干预措施，仅在其达成后履行移送、监督、认定职能，并将其作为一种参考而决定是否对加害者从宽处理。和解协议对国家公权力机关而言，并不具有约束力。

有学者认为司法机关在刑事和解中还应当发挥一定积极作用，赋予其刑事和解的建议、提议等促进职能。[18]这一观点与我国现行的刑事法律规定相违背，但作为一种司法实践的试点经验以及制度改革设计的理念，这种尝试的确可以帮助司法机关及时处理案件、快速化解矛盾，在维护社会利益的同时，合理配置司法资源，提高司法效率，实现了公共程序利益。

（四）其他参与方

由于司法机关在刑事和解制度中处于中立、客观的消极地位，并不会主动参与调和矛盾。双方律师，作为加害方、受害方的利益代表者，一方面可以理性的思考案件中双方当事人的情况，鼓励加害方主动赔礼道歉、赔偿损失后以求获得宽大处理，或说服受害方接受真心悔过者的道歉和损失赔偿，而不要在经历了冗长的司法程序后还得不到足够的金钱补偿。

但在实践中，加害人和被害人同时聘请律师的情况比较少见。在双方没有律师的情况下，双方当事人因本就有民事纠纷而心生矛盾，很少去邀约对方及其家属进行和解。即使加害方在侵害行为发生后心生悔意，请求被害方原谅并寻求和解，被害方家属也由于情绪激动要么不理、要么漫天要价，很难达成和解协议。此时，就需要一个中立的第三方介入调和、化解双方矛盾。在各地的司法试点和实践中，逐渐产生了“人民调解委员会调解模式”，即司法机关对于情节较轻、当事人具有和解意愿的案件，委托基层人民委员会调解，调解成功后当事人签订和解协议的，可以减轻或免除加害人的刑事责任，这一模式最早出现于上海市（杨浦区）的改革试验中。[19]在新刑诉法颁布后，就民间纠纷引起的轻伤案件，上海市部分区的司法行政机关又推行了社区调解的做法，由双方所在社区组织加害人和被害人一同会面，并进行对话、沟通，促进刑事和解协议的达成，具有一定恢复性司法的意味。

作为各地在刑事和解制度运行机制上的司法实践，第三人调解的做法并未纳入新刑事诉讼法中的“当事人和解”制度之中。但其在弥补被害人损失、抚慰被害人心灵、促进加害人悔罪、矛盾的解决以及社区关系的恢复等方面显示了一定的优越性。我国的刑事和解制度，本质上就是一场自发的、自下而上的司法改革试验，代表着传统理论刑罚向经验刑法迈进的一个重要契机。刑事和解制度想要获得持久的生命力，就必须不断从实践经验中汲取养分，并由法律规范予以推广。

四、结语

新刑事诉讼法对“公诉案件中当事人和解制度”的确定，使我国以“国家——被害人”为重心、以惩罚与报应为内容的传统刑事司法模式发生了转变，以“加害人——被害人”为中心的当事人主义模式正在悄然登上历史舞台。在这一模式中，被害人被赋予了对个人法益的处分权以及对加害者问责的决定权，从被遗忘的角落走向刑事程序舞台的中央，摆脱了过去“隐形人”的角色。此外，加害人也由被动变主动，通过向被害人真心悔过、赔礼道歉及赔偿损失等方式，获得了一个弥补过错、争取从宽处理的机会。在提升矫正效果的同时，又可以达到节约司法成本、提高司法效率的目的，是宽严相济政策及刑法谦抑思想的现实体现。

陈瑞华教授指出：“刑事和解制度要避免称为一种在正当性上出问题的‘潜规则’，就必须在运作中不过分损害国家和社会的利益。”[6]为避免因对被害人地位和权利的过分推崇产生当事人和解制度 “正当性”质疑，及加害者“以钱买刑”变相和解这一异化现象的出现，我国的司法机关在中维持刑事和解消极、中立地位的同时，必须履行其对刑事和解的监督、认定职能，以维护刑事程序正义和公共利益。正确处理好加害人与被害人、被害人与公权力机关、加害人与公权力机关着三组关系，实现加害人利益、被害人利益与公共利益三者的实现和平衡，能有效的弥补被害人过失、矫正加害人、恢复社区关系、维护司法正义，有助于节约司法资源，达到控制犯罪、防卫社会的最终目的。

[1]刘凌梅.西方国家刑事和解理论与实践介评载[J].现代法学，2001，（1）.

[2]杨兴培.刑事和解制度在中国的构建[J].法学，2006，（8）；

[3]葛明伟，王增才.检察机关应积极构建刑事和解制度[J].中国学术研究，2009，（5）.

[4]葛琳.刑事和解研究[M].北京：中国人民公安大学出版社，2008：82-106.

[5]王林平.古代保辜制度与当代刑事和解 [J].中国司法，2014，（1）：93.

[6]陈瑞华.刑事诉讼的私力合作模式——刑事和解在中国的兴起[J].中国法学,2006，（5）：15-30.

[7]姜敏.刑事和解：中国刑事司法从报应正义向恢复正义转型的路径[J].政法论坛，2013，（9）：162-169.

[8]郑丽萍.新刑诉法视域下的刑事和解制度研究[J].比较法研究，2013，（2）.

[9]王平主.恢复性司法论坛[M].北京：群众出版社，2006：512.

[10]何显兵.刑事和解的异化及其出路[J].人大法律评论[M]. 2012，（1）：196.

[11]刘金林.恢复性司法：理性探索，审慎推行[N].检查日报，2006-06-16.

[12]王佳明.互动之中的犯罪与被害[M].北京：北京大学出版社，2007.