许永俊

（最高人民法院，北京 100062）

略论我国诱惑侦查中的非法证据排除

许永俊

（最高人民法院，北京 100062）

由于打击犯罪和稳控社会秩序实践的需要，诱惑侦查在我国司法实践中应用比较普遍，且有启动程序随意化、适用范围扩大化、诱惑方式粗放化、规制方式多样化的趋势，迫切需要规范。2012年修正的刑事诉讼法，明确了诱惑侦查在内的隐匿身份侦查的地位及其限制条件。但是对于违反《刑事诉讼法》第151条规定的限制条件的诱惑侦查，应当如何规制？是使用程序终止、非法证据排除、减挡处理还是综合运用？如果使用证据排除，排除的范围、效力如何？由于此前2010年两个《证据规定》①最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合制定的《关于办理刑事案件配出非法证据若干问题的规定》、《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》的简称。并没有涉及。这些问题都需要进一步深入研究、比较，以期为下一步更好的司法乃至立法提供基础。

诱惑侦查；秘密侦查；规制；路径；非法证据排除

诱惑侦查，又称陷阱取证，警察圈套，是指国家侦查人员或受其委托、雇佣的协助者，为了侦查隐蔽且无明显被害人的犯罪，特意设计诱发犯罪发生的情境或者为犯罪行为的实施提供机会或条件，待犯罪行为事实或结果发生之后，将受骗的“犯罪者”拘捕的一种侦查行为②关于诱惑侦查的定义，有将诱惑侦查等同于犯意引诱的狭义说，也有扩大到机会提供型的广义说。为了讨论方便，本文采广义说。。从这个意义上来说，诱惑侦查既包括“犯意诱发”型诱惑侦查，又包括“机会提供”型诱惑侦查，属于隐匿身份侦查的一种。前者相当于美国法中的犯罪刺激 （也有翻译成犯罪鼓动encouragement），后者相当于美国法中的警察圈套（entrapment）。一般来说，前者为合法的诱惑侦查行为，后者为违法的诱惑侦查行为。当然，两者之间的界限并非黑白分明，如果侦查者过度使用犯罪刺激手段，也可能构成警察圈套的抗辩③这就是目前学界比较公认的诱惑侦查 “两分法”分类。所谓“机会提供”型诱惑侦查，指如果被诱惑者已有犯罪意图或倾向甚至已实施犯罪，诱惑侦查行为只是强化其固有的犯罪意图或倾向，或者只是让其暴露出来，促使其在侦查人员的控制内实施具体的犯罪行为；“犯意诱发”型诱惑侦查，是指如果被诱惑者原本无犯罪意图或倾向，诱惑侦查行为引诱其形成犯罪意图或倾向，并促使其付诸实施。或者作为非法证据排除。由于诱惑侦查对于侦破无明显被害人犯罪具有良好效果，成为了侦查机关打击犯罪的利器。同时，也因为诱惑侦查本身所具有的秘密性与欺骗性的特点，严重限制、侵犯宪法赋予的公民权利，容易使社会陷入监控、怀疑与不信任乃至人人自危的恐惧的局面当中，对公众道德感和法律安全感形成严重挑战而不得不进行规制。因此，自第二次世界大战，尤其是二三十年代以来，秘密侦查法制化成为法治国家的关注重点。美国、德国、荷兰、英国、法国、日本等法制先行国家先后制定并颁布了有关秘密侦查的专门立法或者通过法院判例对秘密侦查的合法界限进行了划定，为实务当中不得不使用但又长期徘徊于法制轨道的秘密侦查进行规制，[1]为包括中国在内的后发法制国家寻求秘密侦查合法化的努力提供了宝贵的经验和教训。

一、我国目前对于诱惑侦查规制的相关规定及存在的问题

我国大陆地区目前能查询到的最早的对诱惑侦查以及特情使用做出原则性规定的规范化文件是公安部1984年制订的 《刑事特情工作细则》(绝密)及《缉毒特情工作管理办法》(绝密)，在毒品犯罪、假证犯罪以及走私犯罪等侦查实践中开始采用诱惑侦查打击犯罪。1995年云南省公安厅出台的《关于侦查预备贩毒案件暂行规定》和2001年四川省高级人民法院、四川省人民检察院、四川省公安厅联合制订的《关于贩卖毒品案件有关犯罪预备问题的意见》是笔者查询到的两个规范诱惑侦查的地方性文件。《关于侦查预备贩毒案件暂行规定》提出了启动诱惑侦查的前提条件、方法及审批手续。在2012年修正的刑事诉讼法明确了诱惑侦查法律地位后，公安部在《公安机关办理刑事案件程序规定》用了两个条文对诱惑侦查的适用范围、程序、限制条件、取得证据的效力进行了具体规范。

诱惑侦查的规范第一次出现在法院系统是最高人民法院2000年4月印发的《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》，该纪要首次对诱惑侦查情形的认定及量刑做出了规定，[2]虽然从法律渊源来说会议纪要不具有司法解释的效力，但是对于审理涉及诱惑侦查的毒品犯罪案件事实上具有指导性，有一定的约束力。其积极意义在于，在法院审判这一最后防线对不当的诱惑侦查作了区别和救济。

2008年12月1日印发的 《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称《大连会议纪要》)首次尝试对诱惑侦查进行分类，同时规定了不同情形的量刑处理，但是囿于客观环境等因素，对于犯意引诱类犯罪并没有直接采取排除的模式，而是引用刑法罪刑相适应原则依法从轻处罚。《大连会议纪要》指出：“运用特情侦破毒品案件，是依法打击毒品犯罪的有效手段。对特情介入侦破的毒品案件，要区别不同情形予以分别处理。

对已持有毒品待售或者有证据证明已准备实施大宗毒品犯罪者，采取特情贴靠、接洽而破获的案件，不存在犯罪引诱，应当依法处理。

行为人本没有实施毒品犯罪的主观意图，而是在特情诱惑和促成下形成犯意，进而实施毒品犯罪的，属于“犯意引诱”。对因“犯意引诱”实施毒品犯罪的被告人，根据罪刑相适应原则，应当依法从轻处罚，无论涉案毒品数量多大，都不应判处死刑立即执行。

行为人在特情既为其安排上线，又提供下线的双重引诱，即“双套引诱”下实施毒品犯罪的，处刑时可予以更大幅度的从宽处罚或者依法免予刑事处罚。

行为人本来只有实施数量较小的毒品犯罪的故意，在特情引诱下实施了数量较大甚至达到实际掌握的死刑数量标准的毒品犯罪的，属于“数量引诱”。对因“数量引诱”实施毒品犯罪的被告人，应当依法从轻处罚，即使毒品数量超过实际掌握的死刑数量标准，一般也不判处死刑立即执行。

对不能排除“犯意引诱”和“数量引诱”的案件，在考虑是否对被告人判处死刑立即执行时，要留有余地。对被告人受特情间接引诱实施毒品犯罪的，参照上述原则依法处理。”

2012年修正的《刑事诉讼法》第151条第一款规定:“为了查明案情，在必要的时候，经公安机关负责人决定，可以由有关人员隐匿其身份实施侦查。但是，不得诱使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者发生重大人身危险的方法。”所谓“隐匿其身份实施侦查（undercover operation）”，又称 “乔装侦查”、“化装侦查”，是指侦查人员或者侦查人员控制下的线人通过隐藏真实身份、改变官方身份，打入犯罪组织或者接近犯罪嫌疑人以获取案件线索、搜集犯罪证据的一类秘密侦查活动，典型的包括诱惑侦查、卧底侦查、线人侦查等多种秘密侦查措施。其核心是使用欺骗手段实现秘密侦查目的，一般通过与犯罪嫌疑人“面对面”直接接触方式实现侦查目的。由是，诱惑侦查作为一种侦查取证手段，从部门规章上升到国家法律，取得了刑事诉讼中合法的地位。

上述几个规定，都是目前关于诱惑侦查的不同渊源，效力阶梯也有高低。具体到内容，涉及诱惑侦查的使用范围、审批程序、种类及法律后果等，相互之间在违反审批程序、扩大适用案件范围、违反限制性条件的法律后果等问题上有所出入，仅仅靠效力位阶高的刑事诉讼法并不能解决这些矛盾，给实践中司法者统一实施与应用造成了困惑，客观上也为法律的统一实施制造了冲突。概括而言，大致有如下几个问题需要理论上进一步研究，法律适用中进一步明确和规范：

一是如何理解修正后《刑事诉讼法》第151条及其但书。若理解为对诱惑侦查的授权，是继续适用2008年《大连会议纪要》的实体法从轻处理，还是予以排除或按程序终止？如果按程序排除，与非法证据排除什么关系？是否统一使用非法证据排除的启动程序及证明责任？又，犯意诱惑概略可分为单纯犯意诱惑、数量诱惑、双套诱惑，是统一处理原则抑或分别处理？

二是对于实践中出现的诱惑侦查启动程序随意化、适用范围扩大化、诱惑对象任意化和诱惑方式粗放化等倾向[3]如何处理？由于2012年修正后的刑事诉讼法实施时间不长，从目前可以查询的文献看，除了邓超博士的未刊论文外，尚未查询到诱惑侦查相关的实证分析类文章，值得关注。

三是如何掌握非法诱惑侦查认定的标准及证明标准。由于立法中仅仅做了禁止引发犯罪故意的论述，而没有涉及违反的法律后果，因此也为实践中启动程序随意化、适用范围扩大化、诱惑对象任意化和诱惑方式粗放化推波助澜。

二、域外诱惑侦查的规制模式

综合域外相关国家规定，对于诱惑侦查的规制，概略有实体去罪、实体减刑，程序终止、非法证据排除等方式，具体可以分为实体规制与程序规制两大模式。

（一）实体法规制模式

实体法规制主要是合法抗辩事由除罪和减轻刑罚两种方式。前者以美国为代表，对于构成警察圈套的诱惑犯罪（entrapment），法院做出宣告被告人指控的犯罪不成立的无罪判决；后者典型的为德国，德国司法实务界对过度的引诱行为设定的法律后果为量刑减让。[4]英国一度也曾经采用过减刑处理模式。

1.美国的合法抗辩事由除罪模式

美国的合法抗辩事由除罪模式与其独特的犯罪本体要件和责任充足要件组合的双层模式的犯罪构成体系和证明责任体系相协调，其核心问题是，如果没有政府方的引诱，受指控者是否会实施被指控的犯罪行为。

从犯罪构成体系来看，美国是将犯意引诱类的诱惑侦查纳入责任充足要件进行合法抗辩事由来处理。与判例制度相关，合法抗辩事由是在长期司法实践中，对于刑事诉讼中的辩护理由加以理性总结而形成的，并从诉讼原则上升为实体上的总则性规范，其内容包括正当防卫、紧急避险、未成年、精神病、胁迫等等。诱惑侦查在美国抗辩的理由通常包括为犯意引诱和违反正当程序。[5]

从证明责任体系来看，证明责任分为提出证据责任和说服责任。前者指在刑事诉讼中，案件的被告人提出证据，使自己的主张成为争点的责任;后者指在刑事诉讼中由主张一方提出证据说服裁判者裁判己方主张为真的责任。具体到警察圈套抗辩中，只要辩护人一方提出证据足以使法官相信被告人在实施犯罪行为之前或者之中受到过警察、司法人员或者他们代理人的引诱(提出证据责任)，则检控方必须提出证据证明己方的侦查行为合法并且达到法定的证明标准(说服责任)，否则法院将撤销起诉或者直接宣告被告人无罪。[6]

2.德国的量刑减让模式

德国关于诱惑侦查的规制并不见于成文法，而是来源于司法实务的判例。[1]

德国司法实务对于判断诱惑侦查是否合法的标准比较统一。根据该项标准，诱惑侦查是否符合法治国家所确立的公平审判原则，主要有三个因素：在诱惑行为之前，被诱惑人是否具有犯罪嫌疑；有无犯罪倾向；诱惑行为本身是否构成过当的犯罪压力或诱因。[7]综上，德国标准兼顾了主观和客观两个方面，与美国的混合标准比较接近。

对于认定违法的诱惑侦查行为，德国司法实务界设定的法律后果为量刑减让，即根据诱惑程度相应减轻被引诱人的刑罚。这种减刑模式是德国处理违法诱惑侦查的最大特色，确立该模式的主要考虑有两点：一是政府方对犯罪的参与降低了犯罪的实际危害，侦查人员引诱犯罪的活动表明政府方对于犯罪行为通常已经进行了监控，该犯罪行为的危害后果可以预防、控制，极大地降低了犯罪对社会的威胁。二是由于犯罪人是在政府人员的鼓动、帮助下才得以完成犯罪，因此犯罪人的刑事责任以及社会危害性相对降低，给予其量刑折扣也是理所当然的。[1]

德国之所以选择减刑模式作为对违法诱惑侦查行为的处理，很大原因在于其成为法的传统使得各种其他可能的制裁方式都受到法无明文规定的限制而无法使用，同时大陆法系的法官无权在成文法之外创造制裁方式。

（二）程序法规制模式

英美法系国家对于诱惑侦查的规制，除了前述美国的实体抗辩模式外，还有英国的终止诉讼模式和荷兰的非法证据排除模式。

1.英国的终止诉讼模式

英国的终止诉讼模式，严格地说应该是终止诉讼为主，非法证据排除为辅的规制模式。对于诱惑侦查的规制，英国的法官在决定采取制裁方式经过了一个漫长的选择过程，其中刑罚减让、非法证据排除及终止诉讼先后成为英国法官所采用的制裁模式，最终确认了将终止诉讼为主，非法证据排除为辅的规制模式。

英国法官认为，对违法诱惑侦查给予司法救济的主要原因在于维护国家法治原则，开释被告人并不是对其刑事责任的豁免，而是对国家违法诱惑侦查的否定性评价。为了维护正当程序，那么，终止诉讼的程序性救济就成为对付违法诱惑侦查的最佳选择。同时，根据1984年《警察与刑事证据法》第78条裁量排除取得的证据也是法官的一个选择。

诱惑侦查一旦被认定为违法，即成立警察圈套，就会产生两种不同的程序法后果。首先，英国法官在自由裁量的基础上，确定是否排除经由警察圈套获得的证据。[8]其次，在普通法层面，上议院最终确认终止诉讼的原则来规制警察圈套更合适，终止诉讼可以更好地表明法院对不当侦查行为的否定性评价的态度。在2001年R.v.Loosely案中,上议院的 H offm ann法官引用加拿大最高法院的Lamer法官在1988年R.v.Mack案中的意见,正面阐述了圈套案件中采取终止诉讼这一程序性制裁措施的原理:应当批准终止诉讼,不是因为被告无罪,或他不能受到公正的审判,也不是为了惩戒警察,而是为了保护刑事司法体系的纯洁性。[9]

采取终止诉讼模式的国家还有加拿大，但它的理由是以宪法性权利救济为最终依归,直接针对违反加拿大《权利与自由宪章》的宪法性侵权行为而实施。[10]

2.荷兰的非法证据排除模式

对于违法的诱惑侦查，荷兰选择了非法证据排除为主，终止诉讼为辅的规制模式。荷兰刑事诉讼法典本身对于违反法律规定的乔装侦查没有明确的规定，而是由法院通过司法实践确立的：一是非法证据排除；二是终止诉讼程序。前者为通常的规制方式，因为根据法制原则，侦查行为应当依法进行，法院有权也有义务要求警方在庭审中就具体侦查行为的合法性做出解释，并就该行为是否合法做出裁决。对于非法的侦查行为，法院可以通过非法证据排除进行制裁，主要适用于控方适用了违法的侦查手段获得相应证据，并依靠该证据作为控方的主要依据的情形。后者是最为严重的制裁方式，只在例外情形才适用，适用的标准时法院认为正当程序原则已经被公然违法 （如故意向法院或者辩方提供误导信息的行为等）。[1]

三、对我国规制诱惑侦查的路径选择的建议

综前述，无论是我国司法实践部门的规章，还是域外的经验，对诱惑侦查的规制，莫不在犯罪控制与人权保障、发现真实与正当程序等不同价值中追求法律与秩序的平衡。对下一步诱惑侦查的规制，在目前路径基础上，基本上可以实行程序法规制为主，实体法规制为辅的模式。可以进一步细化为以下三种情形，供立法或司法解释完善参考：

（一）诱惑侦查的法制化改造理念

由于我国犯罪构成与域外各国有所不同，故对诱惑侦查的规制我们也不能简单地照搬或移植。但是对于规制路径后面的价值考量与立法智慧，值得我们借鉴。尤其是对于我国诱惑侦查规制的基本理念及法律制度的建构,有如下三点值得借鉴：

一是在规制原则方面，要以比例原则为指导,以必要性为前提,以合理性为限度。在公检法内部规范中，以庭审为中心，以判例为基础，逐步建立对诱惑侦查适用条件、适用程序、违反的法律后果，同时结合司法公开的要求，增加辩护律师的对抗手段，防止因法律规定的模糊、含混带来侦查中的恣意和滥权,以及合法性判断上的不确定性。

二是在裁量方法上坚持综合审查,以因果关系为最终标准。借鉴法制先行国家的境遇，通过对犯罪嫌疑人主观和侦查行为的客观表现各方的全面衡量，对是否诱发犯意进行判断，即判断犯罪嫌疑人实施犯罪究竟源自其自由意志抑或是警察引诱行为所致。如存疑则当做有利于犯罪嫌疑人的推定。

三是建立规制诱惑侦查的制裁机制。应当综合实体法和程序法的手段，分别使用量刑减让、非法证据排除、程序终止等方式进行制裁,加强对被告人权利的保护。英国法上强调的最后手段原则、诱惑行为适度原则、目的正当性原则、审查监督原则等具体判断原则,对于确保诱惑侦查启动有据、运行适度,最终实现诱惑侦查的法制化也都有着重要的借鉴意义,在制度建构方面应考虑予以采纳。

（二）犯意诱惑型案件，以排除为原则，以采用为例外

犯意诱惑型案件，主要包括警方的诱惑侦查和公民的诱惑侦查两种情形。对于前者，应当以排除为原则；对于后者，应当以采用为例外。

对于警察或警察控制下人员及代理人，实施的犯意诱惑型侦查，应当对由此取得的证据予以明确排除。《刑事诉讼法》第151条和《公安机关办理刑事案件程序规定》都有禁止性的表述，所缺者为违反的法律后果。笔者认为，对违反规定实施犯意诱惑型侦查而取得的证据，可以结合证据真实性的审查，以及第五十四条有关非法方法或不符合法定程序，可能严重影响司法公正的相关规定予以排除。

对于《大连会议纪要》指出的“双套引诱”，即行为人在特情既为其安排上线，又提供下线的双重引诱下实施毒品犯罪的，是否还是采用量刑减让模式处理？在刑事诉讼法已经明确禁止犯意诱惑的情况下，按照从旧兼从轻的法律适用原则，应当直接排除其证据，若不能定罪者，直接宣告无罪。

实践中争议比较集中的是犯意诱惑的证明标准，究竟诱惑到什么程度，可以认定为犯意诱惑？另外，要否区分不同的罪行？对于《刑事诉讼法》第148条列举的危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪案件是否也是一律禁止？察立法本意，第148条与第151条均规定在技术侦查措施一节，但是对于使用范围却明确做了不同的列举，就是因为两者对于权利侵害的程度以及危害后果不同。因此，还是明确的排除为宜。为了加强对实践的指导性，可以根据案件所处的不同的阶段，由预审法制部门、审查逮捕、公诉部门或者法官，对是否犯意诱惑以及证明的证据是否确实充分根据打击犯罪与人权保障平衡的内心确信进行裁量。如时机成熟，可以采取证据可采性的听证会、发布典型案例或进一步司法解释予以规范。

法律解释，入罪举重以明轻。目前基层司法机关以诱惑侦查方式侦破比较多的伪造印章、证件类犯罪，如涉及犯意诱惑，则为了维护国家司法权力的纯洁性，一般应予以排除。当然，基于刑事诉讼和行政诉讼证明标准的差异，是否移送行政处罚则另论。

犯意诱惑排除的例外情形主要是公民基于自由意志，以犯意诱惑方式而为之的情形，[11]多见于知识产权类犯罪案件中，唯争议焦点则集中于犯意诱惑还是机会提供。如前述，诱惑侦查主要针对的是警察圈套的情形，非法证据排除规则是为了抑制国家公权力滥用而设，目的在于对司法人员发挥一定的威慑作用并维护国家权力行使的纯洁性。私人违法取证，而后被侦查机关依法取证的情形，原则上不具备排除的正当理由。但如果能够证明该公民是警方线人或受警方雇佣、指示而为者，由于涉及国家权力的链接，应当予以排除，不能例外。

至于英国等国家终止诉讼等做法，也可以等条件成熟时采用。

（三）机会提供型案件，应当以采纳为原则，但是量刑可以减让。机会提供型案件，包括一般机会提供和数量诱惑两种情形，该两种情形都不影响证据的可采性。量刑减让包括从轻、减轻，适当时候应当纳入量刑指南。

实践中机会提供型案件一般均与《刑事诉讼法》第151条第二款规定的控制下交付重合，存在双重评价的问题。因为控制下交付一般系未遂，依据刑法规定就可以从轻或者减轻处罚。因此，建议按照有利于被告人原则，对机会提供型犯罪，酌情比照既遂案件从轻或减轻处罚。

数量诱惑与控制下交付的重合，由于我国刑法规定的量刑情节与数量的对应关系，审查者应当尽量查明犯罪者的犯罪本意，根据案情裁量决定其刑罚，但是原则上应当考虑减让。但是涉及是否判处死刑，在刑事诉讼法没有明确相反规定的情况下，应当参照前述《大连会议纪要》精神，对因“数量引诱”实施毒品犯罪的被告人，应当依法从轻处罚，即使毒品数量超过实际掌握的死刑数量标准，一般也不判处死刑立即执行。对不能排除“犯意引诱”和“数量引诱”的案件，在考虑是否对被告人判处死刑立即执行时，要留有余地。

[1]程雷.秘密侦查比较研究[M].北京：中国人民公安大学出版社，2008：2.

[2]章政.申时雄、汪宗智贩卖毒品案——如何认定毒品犯罪案件中的数量引诱”，载中华人民共和国最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办[J].刑事审判参考，总第67集（毒品犯罪专刊）.

[3]邓超.诱惑侦查的过度使用及其限制——某区2011-2014年诱惑侦查案件的实证分析[J].2014.

[4][德]托马斯·魏根特.德国现代侦查程序与人权保护[M].刘莹，译.孙长永.现代侦查取证程序[M].北京：中国检察出版社，2005：343.

[5]汪建成.理想与现实——刑事证据理论的新探索 [M].北京：北京大学出版社，2006：215.

[6]王力.我国警察圈套抗辩陷入困境原因分析[J].山西警官高等专科学校学报，2013，（2）.

[7]林钰雄.国家犯罪挑唆之认定与证明[J].月旦法学杂志，2004，（111）.

[8]陈瑞华.刑事诉讼的前沿问题[M].北京：中国人民大学出版社，2005：611.

[9]Opinions o f the Lords of Appeal for Judgment in the Cause Regina v.Loosely (Appellant)[EB/OL].h ttp://www. parliament.the-stationery-office.co.uk/pa/ld200102/ ldjudgm t/jd011025/loose-1.htm.杨志刚.诱惑侦查研究[M].北京：中国法制出版社，2008：81.

[10]陈瑞华.程序性制裁理论 [M].北京：中国法制出版社，2005：561.

[11]黄砚丽.论知识产权诉讼中‘陷阱取证’的效力[J].法律适用，2013，（9）：47-51.

责任编辑：钟 琳

D925.2

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2095－2031（2014）06－0016－05

2014－11－01

许永俊（1970-），男，浙江金华人，最高人民法院刑五庭审判长,从事刑事诉讼法学研究。