卢宇蓉

（最高人民检察院，北京 100000）

关于非法证据问题的几点思考

卢宇蓉

（最高人民检察院，北京 100000）

我国媒体曝光的多起刑事冤错案件都不同程度地存在非法证据问题，这与我国司法实践中靠抓人破案，靠口供定案，没有严格依法排除非法证据存在着直接的关系。司法工作者应加强对我国非法证据排除规则的理解，依据《刑事诉讼法》第54条第二款规定，对“刑讯逼供”，采用“暴力、威胁”与“其他方法”收集的证词予以认定和排除，对于“毒树之果”也应该选择性地排除。检察机关在刑事诉讼活动中，负有依法排除非法证据的义务，也依法具有启动非法证据调查程序的职权。

非法收集；毒树之果；非法证据排除

近年来，我国媒体曝光多起刑事冤错案件，典型的有云南杜培武“杀妻”案、河北李久明故意杀人案等冤错案件。这些案性都不同程度地存在非法证据问题。其中，有的被冤枉的当事人本人也是警察，但是侦查过程中，办案人员为突破案件，对自己的同行也毫不手软地动用了刑讯逼供。冤错案件的成因是多方面的，但关键是证据出了问题，而这与我国过去司法实践靠抓人破案，靠口供定案，没有严格依法排除非法证据存在着直接的关系。本人结合检察工作情况就非法证据问题谈几点个人思考。

一、非法证据的概念

非法证据，是指违反法律规定的程序和使用法律禁止的手段获取的证据。按照我国证据法理论，证据具备三个特征，即客观性、关联性和合法性。其中，“证据的合法性”是指证据的形式以及证据收集的主体、方法和程序应当符合法律的规定，并且证据必须经过法定的审查程序。换言之，证据只能由审判人员、检察人员、侦查人员依照法律规定的诉讼程序，进行收集、固定、保全和审查认定，即运用证据的主体要合法，每个证据来源的程序要合法，证据必须具有合法形式，证据必须经法定程序查证属实。[1]由此可以推出以下结论：证据合法性包括 “取证主体合法”、“取证程序合法”和“证据形式合法”三项要素，只有同时具备上述三项要素的证据才是合法证据。因此，我认为，根据我国《刑事诉讼法》和证据法理论，违反我国法律规定的证据形式、违反收集或者提供证据的主体要求、违反收集或提供证据的程序、方法和手段等法律规定而所获取的证据，都是“非法证据”。

那么，这里会产生一个问题：对于不具有合法性的证据非法证据是否完全排除呢？答案是否定的，不会完全排除。因为根据我国《刑事诉讼法》对于不具有合法性的证据并非一律排除，而是应当依“法”排除非法证据。这里的“法”，可以理解为我国刑事诉讼法和司法解释所规定或者所确认的 “非法证据排除规则”。

二、我国非法证据排除规则的理解

2012年我国《刑事诉讼法》修改进一步完善了证据制度，明确了非法证据排除范围和司法机关排除非法证据的义务。现行《刑事诉讼法》第54条第二款规定：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。”“在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。”

2012年《人民检察院刑事诉讼规则》第65条第一款进一步明确规定：“对采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当依法排除，不得作为报请逮捕、批准或者决定逮捕、移送审查起诉以及提起公诉的依据。”

根据我国法律和司法解释，非法证据排除规则可以归为绝对排除与相对排除两类情况。

（一）绝对排除：通过刑讯逼供等非法手段获取的言词证据绝对排除。即采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。

之所以规定非法言词证据绝对排除，是由于非法言词证据相对于非法实物证据更为不可靠，大都采用酷刑手段取得的，严重侵犯被追诉者的人权，因此当今各国对于非法言词证据通常都采用更为严格的态度，一律予以排除。[2]

（二）相对排除，或者称“裁量排除”：违法取得的物证、书证相对排除。即违法取得的物证、书证可能严重影响司法公正但无法补正或者作出合理解释的，应当予以排除。补正是指对不影响证据与案件事实的联系，不影响证据的客观真实性，不影响证据的性质、状态等非实质性瑕疵做出补救。合理解释是指对取证手段、方式等程序方面的瑕疵作出符合一般常理、社会经验和正常理性人逻辑的解释说明。根据我国法律，对这类在收集程序、形式载体等方面违反法定的技术性程序规定，但不严重影响证据真实性的，属于瑕疵证据，在予以补正或作出合理解释后可以作为定案的依据。

应当说，我国非法证据排除规则明确规定对于刑讯逼供等非法手段获取的言词证据等非法证据应当严格予以排除，对于无法补证或合理解释且可能严重影响司法公正的书证、物证相对排除，并不是完全否定或者完全排除有关证据本身的客观性和关联性。“真正的目的是通过排除非法证据，来惩戒、禁止侦查人员侵犯公民权利的行为，从而为侦查人员的强制侦查行为建立一个明确的法律界限。”[3]

三、“刑讯逼供”的理解与认定

在我国，刑讯逼供的教训是深刻的。现实生活中之所以刑讯逼供现象难以灭绝，是因为这种方法在很多时候对破案有用，而且效果明确、快捷，特别是在侦查手段非常有限的情况下，刑讯逼供无异被认为是开启破案之门的“万能钥匙”。因此，刑讯逼供虽然被三令五申禁止，但其阴魂至今不散。为防止冤错案件发生，2013年中央政法委出台了《关于切实防止冤假错案的规定》。之后，“两高”又先后出台了《关于切实履行检察职能，防止和纠正冤假错案的若干意见》、《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》等。其中，严禁刑讯逼供，严格依法排除非法证据既是上述文件重点内容之一，也是对中央对当前我国司法工作提出的一项基本的办案要求。

根据《人民检察院刑诉规则（试行）》第65条的规定，刑讯逼供是指使用肉刑或者变相使用肉刑，使犯罪嫌疑人在肉体或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦以逼取供述的行为。可见，刑讯逼供对犯罪嫌疑人、被告人的人身权利造成了严重的直接侵害，如用电棍击打犯罪嫌疑人、被告人、将犯罪嫌疑人、被告人倒吊讯问等。对此，2013年最高人民检察院《关于切实履行检察职能，防止和纠正冤假错案的若干意见》第16条明确规定，对以下情形之一，不符合逮捕或者起诉条件的，不得批准逮捕或者提起公诉：（1）案件的关键性证据缺失的……（5）不能排除存在刑讯逼供、暴力取证等违法情形可能的。

四、“暴力、威胁”的理解与认定

关于“暴力、威胁”，在司法解释中没有进一步明确其含义。一般而言，这里的“暴力、威胁”是指使用暴力或以暴力相威胁，使被害人、证人在肉体或精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦以获取其言词证据的行为。我认为，暴力的性质、表现形式与“刑讯逼供”应当是一致的，不过程度上会稍轻一点。例如，打犯罪嫌疑人两个耳光，不好说是刑讯逼供，但是打证人几记耳光获取证据则可能构成暴力取证。这里的 “威胁”的性质、表现形式与我国刑法规定的抢劫罪、敲诈勒索罪中的“威胁”手段具有类似性，可以参照。威胁主要是一种精神强制手段，是一种软暴力，例如，以实施暴力相威胁、以伤害证人、被害人家属、干扰其正常工作、生活等为手段，迫使证人、被害人不敢表达自己的真实意志。

五、“其他方法”的理解与认定

（一）“其他方法”的理解

“采用刑讯逼供等非法方法收集的口供”和“采用暴力、威胁等非法方法收集的证词”。笔者认为，其他非法手段是指违法程度、强迫程度、严重程度和危害程度等与刑讯逼供、暴力、威胁相当，足以迫使犯罪嫌疑人、被告人和被害人、证人违背真实意志提供供述和证言的行为，以及其他严重违反法定程序和司法工作规律，导致证据内容可能无法真实反映客观事实的行为。对此，《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第65条第三款明确规定，其他非法方法是指违法程度和对犯罪嫌疑人的强迫程度与刑讯逼供或者暴力、威胁相当而迫使其违背意愿供述的方法。

但是，这里的两个“非法方法”的性质虽然相同，但是因对象不同而其程度应当有所区别，即其他非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述中“非法”的危害程度应当与“刑讯逼供”具有相当性，且非法程度和危害性相对其他非法方法收集的证人证言、被害人陈述要严重些。此外，有学者提出，“其他方法”不仅包括刑讯逼供等法律明确禁止的手段，还应包括诸如电讯监听、诱惑侦查、密搜密取等《刑事诉讼法》并未明确授权的手段。因为《刑事诉讼法》基于程序法定原则而奉行强制侦查法定主义，可能干预公民基本人权的强制侦查措施均应有立法的明确授权，否则侦查机关不得行使。侦查机关采用法律未明确授权的强制侦查措施侦查取证，仍属采用非法手段收集证据，其所获证据应属非法证据而应在刑事诉讼程序中排除其适用。[4]我个人持赞成态度，但此观点实质上对“其他方法”作了扩张解释，司法实践是无法以此作为办案根据的。

（二）“其他方法”的具体适用

1.采取冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等方式取得的供述

一般来讲，冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等方式是变相刑讯逼供，因此，以此取得的犯罪嫌疑人、被告人供述原则上应当予以排除。最高人民法院《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》也明确规定此类供述以排除为原则。笔者认为，司法实践中，每个人的身必承受能力不同，采取冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等方式并不一定导致证据的失实，冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等方式是否导致犯罪嫌疑人违背意志作出供述也没有统一的认定标准，所以，不主张对这类证据一律予以排除，应当区别对待。具体而言，一方面要判断非法行为的性质，另一方面还要判断行为的程度和后果。如果上述非法手段的使用达到严重程度，超过犯罪嫌疑人的身体承受能力，并对嫌疑人造成较大身心影响，容易造成犯罪嫌疑人违背意志作出供述的，应当予以排除；反之亦然。实践中难点在于非法行为是否达到严重程度的认定，如果晒、烤造成身体损伤许多情况下尚可取证，冻、饿、疲劳等很快可以得到恢复，一般事后难以查明，所以，目前有必要对上述非法取证行为规定一些可以列举的、可证明的结果标准，为非法证据的审查认定和排除提供有效参考。

2.采用威胁、引诱、欺骗方法收集的供述

实践中，“威胁、引诱、欺骗”的含义特别是标准难以界定，它们与侦查讯问中的讯问技巧、策略有时很难区分。如将有关讯问方法、技巧都认定为非法，则将导致大量口供被排除，给司法工作带来较大冲击。因此，笔者认为，对采用威胁、引诱、欺骗方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述也不应一律作为非法证据排除，也需要区分情况作不同处理。由于威胁一般会引起恐惧，造成犯罪嫌疑人、被告人精神上痛苦并迫使其违背意志作供述，属于典型的造成精神痛苦的非法方法，因此，凡是通过威胁获取的供述一般应当排除。引诱、欺骗方式取得的供述，主要看该手段是否严重侵犯了犯罪嫌疑人、被告人的身心健康，是否足以扰乱其正常思维和判断，使得犯罪嫌疑人、被告人违反其自由意志作出供述。笔者认为，鉴于该类取证行为的性质认定相对主观，尤其是程度上、后果上是否导致证据失真难以判断，因而需要将采取上述手段取得的证据与其他证明力更强的证据对比审查，综合判断上述手段取得的证据是否失实。

3.非法使用戒具期间讯问取得的供述

根据我国对警戒器具使用的管理规定，严禁以戒具作为刑讯和体罚的手段。司法人员使用戒具的目的是阻止和消除犯罪嫌疑人、被告人行凶、暴动、脱逃、自杀以及其他破坏监管秩序和妨碍刑诉进程的行为。因此，笔者认为，一般情况下，非法使用戒具取得的供述应当予以排除。紧急情况下，如需要现场讯问而犯罪嫌疑人有行凶、暴动、脱逃、自杀等意图和行为的，通过临时使用戒具取得的供述则不在排除之列，但超过合理的限度和范围，使犯罪嫌疑人遭受身心折磨而违背其意志做出的供述除外。

4.办案人员指使他人殴打、体罚虐待，或者威胁、引诱、欺骗取得的供述

根据我国法律和司法解释，通过刑讯逼供收集的犯罪嫌疑人、被告人供述应当依法予以绝对排除。笔者认为，指使他人指使他人非法取证，包括同监犯、非列入司法机关编制但在司法机关中从事司法工作的人员，甚至被害人家属等，其行为性质与办案人员本人使用非法手段并无不同。因此，无论是办案人员自身或者指使他人对犯罪嫌疑人、被告人实施殴打或者体罚虐待，实质上都侵犯了犯罪嫌疑人的人身权利，通过身体伤害和心理压迫取得供述，两者并无本质区别，都应当予以排除。但基于危害程度不同的考虑，办案人员指使他人采取威胁、引诱、欺骗的手段取得的供述，应否排除要具体情况具体分析，不应一律作为非法证据予以排除。

六、对“毒树之果”的态度

“毒树之果”，是指以非法取证的行为为条件或以非法证据为线索而获得的证据。毒树之果原则是建立在非法证据排除规则基础之上，同时也是排除规则的内容之一。只有排除规则的存在，才有可能适用毒树之果原则；对非法证据衍生而来的证据 （即“毒树之果”）是否具有可采性，为“毒树之果”理论所要解决的问题。这里的“毒树”不仅有可能是非法言词证据，也有可能是违法取得的物证、书证，甚至还有可能是行为，如非法逮捕。

我国新修改刑事诉讼法对“毒树之果”是否适用排除规则没有明确规定，理论界也观点不一。归纳了一下，主要有三：第一种观点是从证据的合法性出发，主张“毒树之果”不可食。第二种观点从证据的真实性、关联性和打击犯罪的有效性出发，主张“弃树食果”。第三种观点从打击打击与保护人权并重的角度出发，主张选择性地排除“毒树之果”，而这种选择权可以最终交给法官自由裁量。

我大致赞成第三种观点，但认为“毒树之果”的排除应贯穿于整个刑事诉讼过程中，公、检、法三家均有不同程度的排除裁量权，而法官最终取舍需要控辩审三方共同参与。主要理由：一是对“毒树之果”不加限制，会导致非法证据排除规则被架空或规避，甚至出现变相鼓励刑讯逼供、非法取证的情形。在规则缺位的情况下，侦查人员可能通过刑讯逼供等非法方式获得犯罪嫌疑人供述，再依其供述进一步提取关键物证以证实犯罪事实，最后即便作为“毒树”的供述被排除，依此提取实物证据仍然具有证据效力。第二，不同的“毒树”的“毒”，即违法性，在适用对象、违法性程度上都可能有区别，可以区分情况作出不同处理。例如，美国“毒树之果”的排除有“必然发现”、“独立来源”等例外。第三，我国很多部分地区尤其是边远地区的侦查手段仍然比较落后，侦查机关通过一些程度较轻非法取证行为所间接获得的证据，如果确实对于查清犯罪案情、佐证犯罪事实以及形成证据锁链具有重要作用，主张对“毒树之果”一律排除也不符合当前的司法实践。第四，基于保护人权的考虑，为在犯罪控制、保卫社会与程序正义、保护人权之间寻找妥当的平衡点，有必要确立“毒树之果”的排除规则。对于这一排除规则应当如何规定，并上升为立法或者司法解释规定，我国急需进一步的理论和实践探索。

七、检察机关如何履职确保依法排除非法证据

检察机关在刑事诉讼活动中，包括在侦查、起诉和审判阶段均既负有依法排除非法证据的义务，同时也依法具有启动非法证据调查程序的职权。

（一）就义务而言

一是检察机关在审查批准逮捕、审查起诉中，对于非法言词证据应当依法严格排除，不能作为批准逮捕、提起公诉的根据。二是对于非法证据依法予以排除后，其他证据不能证明犯罪嫌疑人实施犯罪行为的，应当决定不批准逮捕；已经移送审查起诉的，可以将案件退回侦查机关补充侦查或者依法作出不起诉决定。三是向人民法院移送全案证据，包括已排除的非法证据。刑事诉讼中证据是否可采信应由各司法机关根据有关程序和具体案情进行审查判断。前一阶段排除的非法证据不纳入该阶段司法决定的事实依据体系，但不能剥夺后一阶段司法机关对该证据效力的审查权和裁量权，所以前一阶段对非法证据的排除对后一阶段不具有约束力。但是，为避免司法资源浪费，后一阶段可以在审查前一阶段与证据合法性相关的证据材料的基础上，选择对前一阶段非法证据的排除进行认同，而不必重复进行调查核实。四是对于庭审中被告人及其辩护人提出非法证据问题并提供相关根据或线索的，检察机关应当承担证明证据合法性的举证责任。

（二）就职权而言

一是发现侦查人员非法收集证据的线索，应当进行调查核实。调查非法取证行为的方式包括讯问犯罪嫌疑人；询问相关办案人员；询问相关在场人员及证人；调取讯问笔录、讯问录音、录像；调取、查询犯罪嫌疑人出入看守所的身体检查记录及相关材料；听取辩护律师意见；进行伤情、病情检查或者鉴定等。二是对于侦查人员确有以非法方法收集证据，属于一般违规、违法情形的，可以通过发纠正违法通知书、检察建议等方式予以监督纠正。三是对于非法取证构成犯罪的，应当依法追究刑事责任。四是对于检察机关办案人员在审查逮捕、审查起诉工作中，严重不负责对应当排除的非法证据不予排除或者没有发现，造成错案的，应当依法依纪追究其相应责任。

[1]樊崇义.刑事诉讼法学（第二版）[M].北京：法律出版社，2009：174.

[2]陈光中.刑事诉讼法（第三版）[M].北京：北京大学出版社、高等教育出版社，2010：183.

[3]陈瑞华.刑诉中的非法证据排除问题研究[J].法学，2003：6.

[4]万毅.解读“非法证据”兼评“两个《证据规定》”[J].清华法学，2011，（2）.

责任编辑：钟 琳

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2095－2031（2014）06－0012－04

2014－11－01

卢宇蓉（1974-），男，湖南汨罗人，最高人民检察院研究室主任，从事刑事诉讼法学研究。