杨 彪

一、问 题

探寻人格与财产的关系，是近现代私法的基本命题之一。从罗马法创设人格理论开始，财产得以从身份关系中剥离，成为独立于人格主体的权利客体。人格是高尚的而财产是卑微的，财产可以用金钱来衡量，但人格和尊严却不能，它们之间存在着不可逾越的鸿沟。“人法”用以保护人格，“物法”旨在维护财产，都是人格与财产关系的经典表述。在侵权法上，传统私法所坚持的人格和财产二元对立结构造就了权利救济观念的差异化。对于人格权，特别是名声、尊严等非物质性人格权，法律需要有专门的救济方式，要么通过承认错误、证明清白等方式来恢复受损的人格，要么通过仅有抚慰功能而无补偿功能的抚慰金来减轻精神痛苦。这是后期经院学者以及早期的自然法学家的共同观点，并影响了整个传统民法理论体系。以非物质性人格权的非财产性为起点，传统侵权法演化出两大损害赔偿体系：财产损害赔偿和非财产损害赔偿。二者在赔偿的性质、功能、标准、效果等方面存在诸多差异。及至近现代，商品经济的蓬勃发展再次唤醒了人们内心对财产的渴望，罗马法上“以金钱救济权利”之私法精神重新散发出炫目的光彩。这促使人们对传统民法中固有的权利救济观念进行检讨与反思。本文以最典型的非物质性人格权——名誉权为例展开剖析，分析现代商品经济发展和权利救济观念变迁对人格与财产关系的影响，梳理和澄清与名誉权救济有关的一些争议和误解，对传统私法刻意区分财产性救济与非财产性救济的做法进行批判。上述学术挑战，将有助于重塑名誉权乃至人格权救济的财产性逻辑体系。

二、名声、人格与财产

在现代社会，名声之于人格的重要意义，已无须赘言。若再往前追溯，实则保护名誉以维护人格之精神，在法律产生初期就早已萌芽。譬如在古印度《摩奴法典》第八章“国王的法(二)”中，第267条至278条就专门列有“言语伤人”的规定*蒋忠新译：《摩奴法典》，北京：中国社会科学出版社，1986年，第161—162页。。伊斯兰国家的宗教法律《古兰经》，亦规定了诬陷私通罪以维护妇女的名誉。在罗马法上，名誉被视为拥有完全人格的必备前提之一，因此，罗马法把不名誉规定为一项法律制度，使某些行为、职业或判罚导致权利能力的削减，在私法方面表现为丧失提出请求或出席审判以及担任诉讼代理人的权利*[意]彼德罗·彭梵得著，黄风译：《罗马法教科书》，北京：中国政法大学出版社，2005年，第38页。。此后，文本规定和司法实践则帮助人们不断强化着名声与人格的相生性。

遵循传统亚里士多德和阿奎那哲学的后期经院学者从理论层面阐释了“名声关乎人格”的正当性，他们依据对某种品质或行为所表示的尊重或敬重来界定荣誉和名声，那种品质或行为有助于过一种被视为最终目的的特有的人类生活。一种行为在其作为这种生活的手段意义上是善的，德性正是实施这种行为的能力。其代表人物勒西乌斯曾经指出，高贵的地位和财富都应受尊重，因为它们是践行德性的手段。名声则是对某人的杰出品质所表示的尊重，它“极为妥当地”关系到对他人“德性和智慧”的尊重，因为它们是极为适于人所具备的品质，但在次要的意义上，名声又与某人的“雄辩、高贵、力量、美貌、权力及类似品质”有关*[美]詹姆斯·戈德雷著，张家勇译：《私法的基础：财产、侵权、合同和不当得利》，北京：法律出版社，2007年，第361页。。因此，名声之拥有，关乎人的完善问题。易言之，名声是一种人格意义上的客观存在。但如果我们的关注点就此停留在感叹这一论断的睿智之上，无疑是浅薄而不负责任的。事实上，亚里士多德及其追随者们仅仅谈到了事情的一个方面。从历史的角度看，名声除了关乎人格以外，还关乎财产。

这种看法也许并不符合传统的法律观念，但从法制进化的角度看，它无疑是很有说服力的。最原始的财产概念是与物及其所有权联系在一起的。罗马法的传统强调对所有物的完全支配，包括占有、使用、收益、处分和返还占有权等权能。后来罗马法陆续发展出所谓的他物权，如地役权、用益权等，与所有权一起形成了相对完整的物权体系。英国法学家梅因在分析罗马法上的要式转移物，即土地、奴隶及负重牲畜时，猜想该类商品最初即称为“物件”(res)或“财产”(proprietas)*[英]梅因著，沈景一译：《古代法》，北京：商务印书馆，1984年，第157页。。这一时期的财产观念就体现为物权，特别是所有权。但从19世纪开始，财产观念开始发生转变，不再局限于有形物的权利。在19世纪初，财产被定义为对物的绝对支配权。但在许多案例中，法律所宣称的财产并不包括“物”，对物的支配也不是绝对的。每一种例外都被设法解释过去。但在以后的发展中，这种例外越来越多，有些判决倾向于把有价值的利益作为财产加以保护，甚至在根本没有“物”的时候也是如此。特别是在那些侵犯、非法利用声誉等尊严性利益的案件中，法官们愿意单纯地采用财产赔偿的方式进行救济。伴随着社会的发展和人格权的商品化，人格要素中那些原本被认为是非财产的精神要素或者伦理要素部分地转化为财产要素。这时，法官们发现，保护当事人的无形财富比保护他们的有形财富更重要*高德步：《产权与增长：论法律制度的效率》，北京：中国人民大学出版社，1999年，第109页。。财产遂被定义为“对价值的权利而非对物的权利”*[美]肯尼斯·万德威尔德著，王战强译：《19世纪的新财产：现代财产权概念的发展》，《社会经济体制比较》1995年第1期。。由此，“财产”的隐喻得到极大扩张，其标签功能被日益淡化。一项法律利益是否属于财产变得不再重要，如何进行救济才是问题的关键：“我们在解决有关人格利用的救济手段的性质的问题，诸如救济手段是否应当是纯人身性的，或其是否应当是可转让的和可继受的时候，不需要把财产标签看作是终局性地决定了每一个事项。”*[澳]胡·贝弗利·史密斯著，李志刚、缪因知译：《人格的商业利用》，北京：北京大学出版社，2007年，第329页。

在解释隐含在从人格意义之名声向财产意义之名声转变背后的哲学意蕴上，洛克的劳动理论和黑格尔的人格理论颇为有效。洛克在其《政府论》中试图说明这样一个观点，即财产是自然状态下一个人的劳动所得，一个人创造的就应当是他的。在洛克看来，通过一个人的劳动，从自然的共有状态中获得一个物体(或在此情形中是无形物)并进入私人所有权领域获得了正当化；一个人的名声是一个人劳动的结果。该理论被美国法院判例所援引：“名人是经过常年的积累与竞争方得脱颖而出并达到相当的市场地位。人格同一性中的姓名、肖像、记录、名声等，系名人的劳动成果，应当成为某一类型的财产。”*Uhlaender v. Henrichsen, 316 F. Supp. 1277, 1282 (D. Minn. 1970).在黑格尔的理论体系中，名声的财产化则是建立在一个更为宽泛的知识背景之上。他认为，法本质上是意志这个精神层面要素的一种外化，“自为地存在的意志即抽象的意志就是人”*[德]黑格尔著，范扬、张企泰译：《法哲学原理》，北京：商务印书馆，1961年，第46,48—49页。；要发展和实现一个人的人格，就必须将人的内部任性、冲动和情欲等要素外部化为特定客观形式，人格本身是主观与客观的统一体。因此，“人格权和物权这种构成罗马法基础的分类是乖谬而缺乏思辨思想的……惟有人格才能给予对物的权利，所以人格权本质上就是物权。这里所谓物是指其一般意义的，即一般对自由来说是外在的那些东西”③[德]黑格尔著，范扬、张企泰译：《法哲学原理》，北京：商务印书馆，1961年，第46,48—49页。。从这样的认识出发，人格具有把一切事物化为自由财产的可能性，一个人拥有的名声，当然也不能例外。

如果说，洛克和黑格尔过于偏重哲理的解释尚不能令人完全满意，那么法国民法学者欧伯利(Aubry)和侯(Rau)提出的“总体财产理论”，则直接清晰地阐明了人格与财产的天然关联性。根据这一理论，构成这种总和的各因素的同一性正是权利和义务主体的同一性；现在以及将来的权利的享有者是或将是同一个人，而且承担义务的也是或将是同一个人。总体财产必须附着于人，可以说，总体财产是“人格的流露和一个人本身所具有的法律能力的表现”。这样，总体财产被理解为人格在经济层面上的表现，它自然具有两个特征：不可分性和生前不可转移性*[法]雅克·盖斯旦、吉勒·古博著，陈鹏等译：《法国民法总论》，北京：法律出版社，2004年，第152页。。藉此，人格和财产就得到了贯通，“以至于在现代社会，对于一个人所拥有的‘财产’的估计，究竟应当以他所拥有的动产和不动产为基准，还是更应当以他因具有一定的地位、身份、技能或声誉而拥有的财产资源(获得财产的可能性)为基准，竟有可能成为一个引起重大争论的话题”*尹田：《无财产即无人格——法国民法上广义财产理论的现代启示》，《法学家》2004年第2期。。可见，总体财产理论沟通了人格与财产之间貌似不可逾越的鸿沟，使得民法的思维与制度得以摆脱人格与财产二元对立结构下非黑即白的困囿。

三、救济观念的变迁与金钱评判的回归

名声是财产性利益，这一观点或许是颠覆性的。但是，我们也必须承认，和其他类型的人格利益一样，名声虽然在一定程度上体现了一种人与财产的结合，但这显然不足以将它们纳入财产权体系中。毕竟，人格权与财产权在普遍性(university)、排他性(exclusivity)和可转让性(transferability)*R. A. Posner, Economic Analysis of Law, Little, Brown and Company, 1977, pp.29—31.上仍然有相当大的差别。毋宁说，这一判断只有在责任法亦即救济层面上才是正确的。对此，我们可以从名誉权救济方式的历史演变中获得启发。

古希腊先哲亚里士多德将正义划分为分配正义和交换正义两种类型。按照他的看法，公民之间的荣誉的分配与分配正义有关，它“表现在有关荣誉、金钱或者其他应当在共同体中享有份额的人之间析分的物的分配方面”，属于每个公民所有的荣誉则依交换正义加以保护*[美]詹姆斯·戈德雷著，张家勇译：《私法的基础：财产、侵权、合同和不当得利》，第358页。。如果一个人被剥夺了属于他所有的具有价值的某物时，按照交换正义的要求，他就应当获得等价物的赔偿。与有形财产相同，个人的名声、荣誉归属于某人，他在遭受损失的时候有权要求赔偿，就如同其财产被侵害一样。在亚里士多德眼里，金钱损害赔偿是可以用来救济名声和荣誉的。

受亚里士多德交换正义思想的影响，罗马法把损害赔偿的理念并入了不法侵害制度。尽管受传统的个别责任规则的制约，罗马法对侵权损害赔偿一般原则较为抗拒，但从责任形式上看，金钱支付却被认为是可以普遍适用的。“侵辱(iniuria)本义是指在生理上或精神上(即对名誉)对人造成侵害的行为。它可以表现为语言(verbis)或行为(re)；它可以是凶残的(atroce)，即具备一些有关人身、地点、时间等方面的加重情节，也可以是简单的。”*[意]彼德罗·彭梵得著，黄风译：《罗马法教科书》，第310,310页。此后，“由《十二表法》规定的残酷刑罚(其中包括同态复仇)使得裁判官引入了‘侵辱估价之诉(actio iniuriarum aestimatoria)’，通过它，刑罚变成了财产刑，并授权审判员根据正直的标准(arbitrium)逐案地确定幅度或罚金额”②[意]彼德罗·彭梵得著，黄风译：《罗马法教科书》，第310,310页。。“侵辱估价之诉”表明了这样的事实：在侵害行为造成他人不名誉的案件中，罗马法更愿意用金钱损害赔偿来取代那些具有人身性质而略显野蛮的责任方式。

在亚里士多德的哲学体系和罗马时期世俗的法律观念中，金钱被视为普遍性的价值尺度，可以用来恢复某人受损的名誉。但到了中世纪，随着宗教观念和道德约束的加强，金钱的社会价值受到了贬损，后期经院学者不再坚持亚里士多德和托马斯·阿奎那认为金钱赔偿可以使受损的名声得到恢复的观点，转而主张为了恢复原状，损害他人名声的人应当公开承认自己错了，或至少要表示道歉。例如，实施了侮辱行为的冒犯者必须请求宽恕，在极端情形下，甚至要颈套绳索、单膝跪地请求宽恕；又或者是对外承认自己说了谎，以恢复他人的名声。教会法也接纳了这种观点，允许原告提起一种叫做公开道歉(amende honorable)或者撤回或放弃(recantatio)、撤销(revocatio)或否认(palinodia)的诉讼。如果原告胜诉，法院将会强迫被告道歉，或者让其承认自己所说不实。这种救济方式和损害赔偿(amende profitable)或者不法侵害之诉(actio iniuriarun aestimatoria)的诉讼形式所提供的救济是完全不同的*[美]詹姆斯·戈德雷著，张家勇译：《私法的基础：财产、侵权、合同和不当得利》，第368页。。对于这些人身色彩颇浓的救济方式是否能使受损的名声真正得到恢复，不少后期经院学者表示了怀疑。倘若人身性的救济方式不能使受损的名声得到恢复，那受害人就不能再寻求金钱损害赔偿了，毕竟，按照经院学派的看法，将金钱与人格相挂钩是与宗教思想相违背的。对此，早期自然法学家格老秀斯提出了反对意见。他认为，在关乎名声或荣誉的情形下，恢复(名声或荣誉)可以通过承认错误、显示荣誉、证明清白以及其他类似方式来实现；不过，如果受害人愿意，这种损害也可以用金钱来赔偿，因为金钱是衡量有用之物的一般尺度。

以自然法为思想源泉的《法国民法典》却没有沿袭中世纪的做法，名声和尊严的保护需要专门的救济方式的观念消失了，代之以极为宽泛的损害赔偿制度*《法国民法典》第1382条和1383条对任何因故意或过失造成他人损害的人都施予损害赔偿责任。。在资产阶级大革命的冲击下，格老秀斯略显保守的观点也被无情地舍弃，对自由、理性的崇尚催生了过错责任这一基本原则，被誉为民法典之父的罗贝尔·波蒂埃及其追随者们更加关注行为人的主观意思和客观行为，损害本身及其救济方式并不是立法的焦点。在立法者眼里，赔礼道歉或承认错误的责任方式是一种思想的强制，对恢复受害人的名誉没有丝毫帮助。由此，损害赔偿成为了名誉权救济的唯一方式。此后的经济发展和社会变迁引发了法律的社会化，责任的归属更多地是以社会地位、危险来源、财产状况等法律事实为标准，侵害人的道德责难不再是民事责任的唯一基础。这一变化，狄骥称之为责任的客观化*[法]莱昂·狄骥著，徐砥平译：《〈拿破仑法典〉以来私法的普通变迁》，北京：中国政法大学出版社，2003年，第129—137页。。缺少了道德的滋养和评价，赔礼道歉等非金钱给付的责任方式显然已无法再次进入立法者的视野，这种状况一直维持至今。

在德国，19世纪的法学家都将法律看作发展自我和健全人格的手段，这个思想是从康德、黑格尔等哲学家那里借鉴而来的，它要求法律对每个人的私人领域都给予足够的尊重。问题是，这一要求应当在何种程度上由法律进行规制？尊严和名声又是如何受到保护的？1872年，刚刚统一的德国颁布了新的《刑法典》，它针对荣誉和名声规定了刑事制裁：如果受害人遭受了经济损害，他就可以被准予得到损害赔偿。这一规定的目的之一就在于废除法院强令被告收回其说过的话或表示道歉的古老救济措施。立法者认为，强迫被告那样做可能很难，并且，那样做也不能改善原告的境况。至于受害人是否能就单纯的名声损害(未证明经济损失的存在)提起不法侵害之诉要求金钱赔偿，深受历史法学派影响的哈特曼等人提出了反对的意见。他们认为，就好名声的损害和其他类型的精神痛苦寻求金钱补偿是可耻的，“用卑贱的钱财去度量最神圣的情感，用金钱去赔偿这种情感受到的所有侵犯，那是和德国人民最深的感受相抵触的”*[美]詹姆斯·戈德雷著，张家勇译：《私法的基础：财产、侵权、合同和不当得利》，第375页。。他们的观点最终被《德国民法典》的起草者所接纳，立法者坚信习俗和道德对人的行为的调控作用，认为金钱赔偿不是救济尊严和名声的可接受的方式，并因此放弃了将人格本身上升为一项由侵权行为法保护的法益*《德国民法典》第823条以排他性列举的方式，罗列了可以适用损害赔偿进行救济的逐项法益：生命、身体、健康、自由、所有权或其他类似权利，其中并未囊括尊严、名声等非物质性的人格权益。。直到二战后德国联邦最高法院诉诸宪法推翻了《德国民法典》的上述规定，才重新引入了损害赔偿作为人格权的救济方式。自此，无论是否涉及人格的商业化，保罗·达尔克(Paul Dahlke)法官和劭拉亚(Soraya)法官判决金钱支付的先例都受到了普遍的遵循，理论和实务界形成了一种共识——“人类以更高的市场价值享有更高的精神赔偿请求权”*[德]罗尔夫·克尼佩尔著，朱岩译：《法律与历史——论〈德国民法典〉的形成与变迁》，北京：法律出版社，2003年，第169页。。

由此可见，中世纪教会学者和后期经院学者所赞成的名誉权特有的救济方式——赔礼道歉或收回言论的衰亡，以及人格权的一般性救济方式——金钱损害赔偿在现代民法中的兴盛并不是法制史上的偶然，这反映了民事救济法发展的必然趋势：从一个道德之人为了弥补其侵害行为应当做什么，转变为什么样的责任方式能够通行于整个社会并提供一般化的救济才是有效的。如果说，名声是一个人的整体社会评价，那赔礼道歉或收回言论就仅仅具有抚慰受害人精神的功能，而无挽回提升社会评价的效果。也就是说，这类救济方式的实效性值得怀疑*最近有学者表达了不同的观点，认为赔礼道歉可以缓解人的精神痛苦，达到抚慰金所不能实现的效果。不过，他也承认，赔礼道歉这种方式在强制执行上有别于损害赔偿，对赔礼道歉的间接强制执行违反了比例原则，构成违宪。参见葛云松：《民法上的赔礼道歉责任及其强制执行》，《法学研究》2011年第2期。。日本学者田中英夫曾激烈评判过日本民法中的谢罪广告这种责任方式。他认为，谢罪广告这种方式包含着依靠公权力强迫那些本不认为自己有错的人不得不“谢罪”这一严重问题，而且，名誉毁损行为之后时隔多日的谢罪广告能在多大程度上恢复受害人的名誉是存疑的；更为重要的是，这种方法基本上起不到对名誉毁损的事前抑制作用，尤其对精于商业计算的名誉毁损行为来说更是如此*[日]田中英夫、竹内昭夫著，李薇译：《私人在法实现中的作用》，北京：法律出版社，2006年，第143页。。在美国，有关判例清楚地表明，法院不能做出责令被告撤回(retraction)其所施言辞的判决*Finnish Temperance Soc. v. Raivaaja Pub. Co., 219 Mass. 28, 106 N. E. 561 (1914).。而代表两大法系侵权法的晚近立法趋势的《欧洲侵权法基本原则》(Principles of European Tort Law)则将金钱损害赔偿作为唯一的侵权救济方式，财产权和人格权无一例外均可适用*European Group on Tort Law, Principle of European Tort Law: Text and Commentary, Springer Wien New York, 2005, pp.8—10.。

从整体上看，赔礼道歉或收回言论等人身色彩极浓的名誉权救济方式日趋式微，以金钱支付为根本特征的损害赔偿成为了名誉权最重要的救济手段，这充分反映了现代民事责任方式由人身强制和行为强制走向财产强制的发展轨迹*杨彪：《论恢复原状独立性之否定——兼及我国民事责任体系之重构》，《法学论坛》2009年第5期。。在这一意义上，现代名誉权救济制度重新回到了罗马法时期的金钱赔偿模式。名誉权救济方式的财产化无疑再次提醒我们认清这样一个事实：名声是人格的，更是财产的。

四、从差异到同质：重构损害赔偿的理论基础

名誉权乃至人格权救济的财产化发展潮流，是在资本主义经济突飞猛进的社会背景下形成的，有学者称之为“侵权行为的商品化”。在这一趋势下，古代社会侵权损害赔偿的威慑功能逐渐转化为赔偿功能，身体完整性、生命完整性、情感健康、精神健康、婚姻完整、配偶和子女陪伴，这些非市场化的东西和亲情关系都可以通过金钱数额的计算给予赔偿，金钱替代了情感，经验和爱都被当作了商品。通过无形损害的金钱化，侵权法扩展了资本主义的基本概念：当边沁把人类的本性定位于“趋乐避苦”之后，人类的苦与乐都可以用数字计算出来，“伤害”(injury)转化成了“损害赔偿”(damages)*徐爱国：《解读侵权法的政治学理论》，《中外法学》2009年第3期。。也许是担心这种过于激进的理论会冲垮古典道德哲学派所苦心经营的侵权法大厦，主流学界小心翼翼地回应着这种变化。现在，尽管很少有学者能够否认名誉权损害并不总是无金钱后果的，但大部分人仍更愿意区分侵害财产的损害和侵害人格的损害。

在过去相当长的时间里，人们总是相信，虽然名誉损害可以通过金钱赔偿来救济，但金钱起到的仅仅是抚慰作用而不是补偿作用*现代心理学研究表明，人的情感与金钱的亲密程度远远超出人们的想象。See Xinyue Zhou, etc., The Symbolic Power of Money: Reminders of Money Alter Social Distress and Physical Pain, 20 Psychological Science 700 (2009).。名声被视为一种精神利益，在名誉权受到侵害的案件中，损害赔偿并不是对名誉损害本身的赔偿，而是“向公众宣示对原告的维护以及对原告因错误行为(而受害)的一种抚慰。这里的补偿更是一种抚慰而非是对金钱上可以估价的损害的财产性补偿”*Uren v. John Fairfax & Sons Pty Ltd (1965-6) 117 CLR 118.。这种类型的损害赔偿，两大法系冠以精神损害赔偿的标签。它试图传递这样的信息，即对于名誉这种人格利益而言，确定数量的金钱无法完全提供损害补偿，即使补偿的给予可能会非常可观，如果补偿不是显著超额，在一个客观的观察者看来可能无法完全满足原告的诉求*[澳]胡·贝弗利·史密斯著，李志刚、缪因知译：《人格的商业利用》，第11页。。即便在人格权商品化，特别是名誉权财产化趋势日益明显的今天，上述标准依然得到了遵循。英国传统普通法上的诽谤(defamation)制度不断地拓展着它的疆域，试图对两种意义上的名誉进行保护：作为财产的名誉和作为尊严的名誉。美国法则另辟蹊径，创设了隐私权和公开权(right of publicity)制度，以涵盖名声、尊严所承载的财产利益。但无论如何，作为名誉概念核心的尊严性利益被保留了下来。学者们声称，虽然作为尊严的名誉可以用金钱赔偿来救济，但这种赔偿的性质毕竟不同于财产损害赔偿，它们在赔偿的目的和标准方面存在很大的差异。在侵害名誉权引起的两类损害赔偿(财产和精神)中，精神损害赔偿数额的确定是由法院来判断原告应获得多少数目的金钱才能够满足其对侵权人的报复性感觉*J. M. Kelly, The Inner Nature of the Tort Action, 2 The Irish Jurist (New Series) 279, 287 (1967).。换言之，精神损害的大小是由法院根据个案自由裁量计算得出，这显然有别于传统意义上对财产损失的补偿。这就意味着，财产损害赔偿与精神损害赔偿是严格区分并相互独立的。

但事实果真如此吗？实际上，在所有侵害名誉权的案件中，受害人遭受的尊严性损害总是有限度的，其损害大小通常能够以一定的客观标准来衡量。例如，加害人主动撤回此前公开发表的言辞这一事实本身，将对损害赔偿数额产生两点影响：一是言辞的收回防止了损害的扩大，以此为依据可以降低惩罚性损害赔偿数额；二是主动更正的行为导致惩罚性损害赔偿请求权不予成立，受害人只能请求实际损害赔偿(如加利福尼亚州和康涅狄格州)*[日]田中英夫、竹内昭夫著，李薇译：《私人在法实现中的作用》，第143页。。也就是说，与财产损害一样，名声受损导致的精神损害并不是毫无边界的，它不可能任由法官或受害人进行恣意的主观猜度。既然承认精神损害是有限的，也认可了金钱赔偿对它的有效救济，那我们实在找不到什么理由将精神损害与财产损害人为地区分开来。事实上，在许多案件中，因为精神痛苦、受蔑视和侮辱而获得的惩罚性损害赔偿和赔偿性损害赔偿的界限十分模糊，法官也不愿意刻意地去区分它们*[美]卡尔弗特·马格鲁德著，李俊译：《侵权法领域中对精神和情感的侵犯》，《哈佛法律评论(侵权法学精粹)》，北京：法律出版社，2005年，第239页。。在排除了赔礼道歉或收回言论等非财产性责任方式后，受害人因名誉权受损获得的精神损害赔偿被视为已经穷尽了对尊严性利益的救济，受害人不可能再通过其他途径获得救济，精神损害赔偿责任与尊严性利益被划上了等号。从这个意义上看，宣称精神损害赔偿并没有完全填补受害人的全部尊严性损害仅具有一种价值宣示的作用，它试图彰显人格的高尚性，以阻止人格的过分金钱化和社会伦理道德沦陷；但在司法操作层面，精神损害赔偿和财产损害赔偿并没有本质的区别。

更为重要的是，晚近损害赔偿法的深刻变革已经动摇了传统侵权法的根基，曾经根深蒂固的民法观念——侵权法保护的是现存的财产利益和人格利益——被逐步打破，侵权法开始渗透到未来可得利益这一全新的领域。未来可得利益既包括商业利润等纯粹财产性收益，也包括诸如名声的商业使用等与人格有紧密关系的收益。这样，侵权损害的概念已经背离了传统的差额理论，得到了极大的拓展。德国联邦最高法院近年来将纯粹财产损害与影响人格社会效用之可能性的领域同时纳入了损害填补的范围。他们承认，在减损社会形象时可请求赔偿且无须证明事实上有支出此等费用，而在汽车受损时也同样可以请求代用汽车的费用。“这两种裁判类型都显示出，迄今关于财产损害与所谓之精神损害的划分，日渐减弱的趋势。”*[德]弗朗茨·维亚克尔著，陈爱娥、黄建辉译：《近代私法史：以德意志的发展为观察重点》，上海：上海三联书店，2006年，第506,507页。侵权损害概念的发展史表明，在突破了损害差额理论的桎梏后，财产损害与精神损害走上了趋同化的道路。各国均放弃了民事损害赔偿法的严格形式主义，转而重视考量社会与个人之间的利益平衡。在德国，法院在决定抚慰金的数额时(德国民法典第847条)要考量双方当事人的经济与社会关系，在损害赔偿与损害分担时，外观上要援引第254条第1项，依有责性的程度来决定的趋势也日益明显③[德]弗朗茨·维亚克尔著，陈爱娥、黄建辉译：《近代私法史：以德意志的发展为观察重点》，上海：上海三联书店，2006年，第506,507页。。如是，抚慰金和赔偿金都体现了社会责任的分担，这显然不能再用传统的损害赔偿两分法来解释了。

如果说，名誉权损害赔偿应当取消财产损害赔偿与精神损害赔偿之区分的观点过于激进，尚须假以时日来论证的话，那么，承认两者是相互关联、相互影响，并视之为一个整体的看法无疑更值得赞同。传统理论认为，作为财产的名声和作为尊严的名声是不可通约的，财产损害与精神损害是相互独立、互不干涉的，在确定损害赔偿数额时无须考虑对方的因素，即“精神的归精神，财产的归财产”。但实际上，我们很少看到这样的情形：一个人因其名声受损同时获得了高额的财产损害赔偿和精神损害赔偿。更多的时候是，一个人要么获得较高的财产损害赔偿和较少的精神损害赔偿，要么获得较少的财产损害赔偿和较高的精神损害赔偿。人们似乎更愿意接受这样的观点：一个人的名声能够带来较高的经济收益，即他的名誉权商品化程度较高时，他的社会和心理承受能力更强，更不容易受到他人评价的困扰；相反，当一个人的名誉权商品化程度较低时，他作为一名普通人更容易受到不良社会评价的滋扰，由此获得高额精神损害赔偿的机会更大。这体现了社会权利与责任风险相一致的现代法治精神：一个人既然从商品化的名声中获得了社会评价给他带来的种种好处，就必须欣然接受其中带来的种种坏处。因此，在确定名誉权损害赔偿数额时，财产损害赔偿与精神损害赔偿是互为制约因素的。申言之，名誉权受损获得的损害赔偿应当是一个整体，而不是在独立估算财产损害赔偿与精神损害赔偿基础上的简单相加*在英国晚近的Khodaparast v. Shad [2000] EMLR 265.一案中，法官就采取了概括式裁判的方式，判决被告支付两万英镑的损害赔偿，这其中除了原告因名誉权受损而失去职位和继续任教希望的金钱损害赔偿外，还包括了由于被告的行为所导致的对原告感情的加重损害之赔偿。法官并没有说明两种损害赔偿的具体数额，而将名誉权受损视为一个整体的损害。。这也恰恰论证了财产损害与精神损害的同质性。也许，只有金钱赔偿才是名誉权救济唯一重要的因素，至于“财产”和“非财产”的划分，充其量只是对外在法律现象一种流于表面的概念描述而已。

五、结 论

必须承认，在现代社会中，人格与财产都被视为一个人在社会关系网络中经济、政治、伦理等全部要素的融合体，尊严和名声归属于某人的方式，基本上类同于财产的归属方式，它们都能用社会一般等价物——金钱来衡量其社会价值。换言之，私权被“泛财产化”了。人们发现存在“一种上升力，就象是权利的冲力，它推动着权利的财产性逐级提升，从金钱估价，到可要求性，到可让与性，到可扣押性，到可转让性，直到能够在纯粹财产意义上被纳入共同的集合体”*[法]雅克·盖斯旦、吉勒·古博著，陈鹏等译：《法国民法总论》，北京：法律出版社，2004年，第165页。。或者说，人格与财产至少在“责任财产”(事后救济)这一层面实现了统一。权利如何救济，是权利属性的一个缩影。名誉权的财产化，就集中体现在对金钱损害赔偿这种救济方式的推崇上。从责任形式的角度看，赔礼道歉、收回言论等人身强制和行为强制的救济方式因其违背人的自由意志而备受现代学者的诟病，逐渐从名誉权的救济体系中剥离开来，尊严性损害与财产性损害的同质性与关联性都预示着金钱赔偿这一内核将在名誉权救济体系中扮演最重要的角色。经济的发展与社会的进步并没有如许多学者所预期的那样，使名誉权的救济方式呈现出多样化的发展态势，恰恰相反，名誉权的救济方式走向了单一化，重新回到罗马法时期的纯粹金钱赔偿模式。澄清损害赔偿更为本质的知识，淡化名誉权损害中尊严性损害与财产性损害的人为区分，回归损害赔偿只是“对不当行为的金钱给付”*James Edelman, Gain-based Damages: Contract, Tort, Equity and Intellectual Property, Hart Publishing, 2002, p.5.这一本质内涵，以期淳化权利的现代救济方式就是财产强制这一观念。这就是名誉权乃至人格权救济的财产化逻辑的启示和意义。