刘振华

（412000 湖南工业大学法学院 湖南 株洲）

一、约定损害赔偿与法定损害赔偿之比较

1.约定损害赔偿与法定损害赔偿的不同点

约定损害赔偿与法定损害赔偿最明显的差异就在于他们成立的依据。约定损害赔偿成立的依据是合同当事人的约定，而法定损害赔偿成立的依据确实法律的直接规定。

在违约损害赔偿数额的确定问题上，在约定损害赔偿中一方当事人有违约行为造成对方的损害后，受害人是依据约定损害赔偿的条款而获得赔偿；而法定损害赔偿，受害人获得赔偿的限度要依据需要证明的具体损害的范围来确定（如果当事人仅约定损害赔偿的计算方法时，则应对实际损害负举证责任）。

就两者的特性而言，约定损害赔偿的根本特征在于它具有预定性或者约定性，而法定损害赔偿的根本特征就在于法定性。

2.约定损害赔偿与法定损害赔偿的相同点

理论上来说，约定损害赔偿与法定损害赔偿有相当大的差异，但是我们不能忽视的一个问题就是，不论是约定损害赔偿，还是法定损害赔偿，这两个都是现行《合同法》所规定的违约损害赔偿的方法，其根本的目的是帮助合同违约损害赔偿的实现。换句话来说约定损害赔偿和法定损害赔偿两者有着相同的目的为合同当事人提供的法律救济，帮助当事人追究违约方之违约责任，从而获得违约损害赔偿。

除了相同的目的之外，因为约定损害赔偿与法定损害赔偿都是违约损害赔偿的成立方式，因此两者都应当符合违约损害赔偿的基本特性，在基本的理论范围内存在共同点。

二、约定损害赔偿制度与法定损害赔偿制度存在的意义

1.约定损害赔偿制度存在的意义

仔细思考其实不难发现，约定损害赔偿的出现在很大程度上弥补了法定损害赔偿的不足。即由于法定损害赔偿的赔偿范围常常要求与实际的损害完全一致，因此需要债权人证明实际损害的范围，然而不仅当事人在证明实际损害范围的过程中的有时会面临极大的困难，就算是法院或者仲裁机构也会在计算损害范围时遇到阻碍，但是约定损害赔偿的出现很好的解决了这一难题。

约定损害赔偿作为违约损害赔偿的一种方法，其重要意义在于有利于在一方违约造成对方损害时及时解决赔偿的问题。在违约发生以后，实际损害的确定、特别是可得利益损失的确定过程是非常复杂的，而计算赔偿数额所花费的时间和费用也不可小觑。另外，当事人在违约情况发生后，也可直接根据这一条款要求赔偿，不需要依靠法院来确定赔偿数额。在法律上承认约定损害赔偿条款的效力，满足受害人的要求，有助于增加交易双方对未来可能出现的违约后果的确定性和可预见性，从而鼓励交易。对双方当事人来说，违约赔偿条款的存在，可以减少违约责任的不确定性，有利于促使当事人履行合同，完成交易。

2.法定损害赔偿制度存在的意义

社会生活丰富多样，人的思维有其一定的局限性，当事人在订立合同时不可能考虑到合同方方面面所有问题。对于合同履行过程中可能出现的情况也不可能做到完全准确的预估，因此，在违约损害赔偿的实际操作过程中总会出现没有约定或者约定不明的情况，在这个时候法定损害赔偿的作用就得以显现。两者相互结合适用更好地来帮助当事人获得应有的赔偿，解决合同引发的纠纷。

三、约定损害赔偿与法定损害赔偿适用的要求

1.约定损害赔偿适用的要求

约定损害赔偿是确定违约损害赔偿额的一种方法，其适用应当以违约行为的发生为条件。但是，理论界在此还存有争议，即除了违约行为之外，约定损害赔偿的成立是否还要以损害的发生作为适用的前提条件。一种观点认为，只要发生了违约行为，对方就可以根据约定损害赔偿条款获得赔偿，而不必证明损害是否发生，更不必证明损害的范围。即认为违约行为的发生就可以引发损害赔偿责任的出现。而另一种观点则认为，约定损害赔偿的生效应以实际的损害发生条件，受害方仅仅证明有违约的存在是不够的。第三种观点认为，当事人如果只是约定了损失赔偿额的计算方法，则受害人还应当证明实际损害的存在。

笔者认为，约定损害赔偿的适用原则上还是应当要以损害的发生为前提，受害人在证明违约行为存在的同时，还应证明有损害的发生。另外针对不同的情况，以及所追求的不同目的，损害证明的要求也是不同的。在当事人直接约定损害赔偿的具体数额的情况下，这种赔偿额的确定方式主要目的是为了避免事后确定损害赔偿范围或者在计算具体数额时出现阻碍，因而受害人只需证明有损害，不应要求受害人证明具体损害范围，此时的赔偿金额应当以约定的金额为限。

2.法定损害赔偿的适用的要求

相比较约定损害赔偿的适用，法定损害赔偿的适用就相对要简单一些，因为关于其成立的条件，计算的方式以及适用的范围等等，都由法律的直接规定，在操作中也由法律法规的直接指导。换句话说法可以认为定损害赔偿的适用不仅要求合同一方当事人有不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的违约行为，而且还要求因该违约行为导致合同另一方当事人遭受损失。

而这样规定的原因在于，法定损害赔偿的赔偿金额在合同法中规定为“……相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成。”[10]也就是说要顺利实现法定损害赔偿，就要完成具体损害的证明，这样才能同时保障合同订立者双方的合法利益。

四、小结

约定损害赔偿与法定损害赔偿之间存在差异，但两者的目的以及基本的特点应该是相同的，所以约定损害赔偿与法定损害赔偿之间的关系不应当是完全相互排斥的。约定损害赔偿的诸多优点在多方面弥补着法定损害赔偿制度的不足，这就意味着在实际应用之中，应当遵循的是约定损害赔偿优先于法定损害赔偿原则，尽管如此法定损害赔偿对于约定损害赔偿而言的补充作用也不能被忽视。

[1]唐春花.论违约损害赔偿[D].对外经济贸易大学,2006．

[2]魏萍.我国违约赔偿责任研究评析[J]，河北职业技术学院学报,2005(6)．

[3]汪明亮.违约损害赔偿范围研究[D].西南政法大学,2007．

作者简介：

刘振华（1994～ ），男，汉族，湖南株洲人，湖南工业大学法学院2016级研究生，研究方向：民商法。