郭 旭

（中国政法大学 刑事司法学院，北京 100088）

2013年正式施行的《刑事诉讼法》在全国人大立法层面确立了具有中国特色的非法证据排除规则，主要包括“言词证据、书证物证的排除”（第54条）、“检察机关在非法证据排除中的作用”（第55条）、“非法证据排除的法庭调查”（第56条）、“证明责任”（第57条）和“排除标准”（第58条）。最高人民检察院发布的《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》（以下简称《高检规则》）也对非法证据排除规则的实施程序及其相关概念予以进一步解释说明。

自最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部2010年5月发布《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称“两高三部证据规定”）以来，检察机关和法院在刑事案件的处理过程中越来越关注对于证据的质证、认证，同时证据问题也是辩护人切实履行辩护职责、特别是程序性辩护的重要手段。各地出现了一些比较有代表性的证据排除案件，为研究该规则在实施过程中出现的众多问题的解决提供了丰富的素材。

一 证据排除规则实施问题的实证分析

为了保障样本案件的正式性、真实性和权威性，笔者将2010年5月“两高三部证据规定”颁布以来2102年底（2012年12月31日）《检察日报》和《人民法院报》上报道的所有涉及非法证据排除案件①进行归纳，作为实证分析的样本材料。

（一）案件类型

样本材料中，案件分布情况：诈骗、盗窃罪3件；非法持有型犯罪4件，强奸猥亵罪4件、受贿罪3件、黑社会性质犯罪1件。在对15起案件性质和类型进行比较后，发现可能产生非法证据的案件主要集中在相对于比较隐秘的案件之中，犯罪嫌疑人、被告人的口供对于案件的侦破能够起到很大的作用，通过其他途径获取证据材料则相对较为困难和复杂。诈骗以编造事实或隐瞒真相的方式使他人仿佛自愿地交出自己的财物，盗窃则通过秘密窃取以获得他人钱财；持有型犯罪则是以非法地占有、使用某种法律明文禁止的物品为构成要件要素，也具有隐秘的性质；强奸、猥亵和受贿通常也是“一对一”的私密空间中的行为，除了当事人之外很难找到其他的证据材料。

（二）排除理由

样本材料中，证据排除理由之申请情况：威胁诱供4人；刑讯逼供8人；搜查不合法2人；讯问笔录内容与制作程序有问题2人；吸毒后神志不清状态下的供述1人；侦查阶段刑讯逼供后，在审查起诉中做出同样供述1人。在样本案件中，犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人提出的申请证据排除理由有很多，最为常见的是：受到侦查人员的刑讯逼供，受到威胁或者引诱。在实务过程中也存在因搜查程序不合法而提出的排除非法实物证据的申请，有必要对刑事诉讼法第54条非法实物证据的排除规则进行分析和解释。此外，在样本案件中还出现了对讯问笔录的效力以及制作程序的质疑，被追诉人神志不清状态下所做供述的效力问题，甚至出现了由于在侦查机关受到刑讯而做出了有罪供述，继而对之后审查起诉的检察机关也做出同样的供述，该供述能否被排除的问题。样本案件中，申请排除的证据类型的分布：言词证据13件；实物证据2件。从证据类型来看，言词证据所占的比重大于实物证据。

（三）非法证据的产生阶段

根据刑事诉讼法的规定，侦查机关可以通过讯问犯罪嫌疑人，询问证人、被害人获取言词证据，也可以通过搜查、扣押、查封等方式获取实物证据。除了侦查机关之外，在审查起诉中检察机关也可以讯问犯罪嫌疑人，进行补充侦查以获取必要证据；在审判过程中，人民法院则可以休庭，并通过勘验、检查、查封、扣押、鉴定和查询、冻结的方式调查核实证据。因此，从理论上来讲，对这三个阶段获取的证据均可以提出排除之申请，但是通过对样本材料的分析，全部15个案件之非法证据均产生于侦查阶段，可见，申请排除多产生于侦查阶段②，研究遏制非法证据的关注重点就应该放在该阶段。

（四）证据的排除阶段

在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应该依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。对样本案件数据的分析显示：检察机关在审查起诉阶段排除6件；庭前会议阶段排除1件；法庭审判阶段排除8件。侦查机关在侦查阶段自行排除证据的数量为零，证据的排除工作主要在法庭审判环节中进行。这种程序的安排可能会导致以下两种严重的问题：其一，证据已经进入裁判法官的视野，影响最后判决的形成；其二，在庭审阶段启动非法证据排除程序，造成诉讼拖延，降低了诉讼效率。

（五）质证、认证方式

在样本案件中，侦查机关或者公诉机关为了证明证据来源的合法性，通常都采用了一种或者多种混合的方式，包括侦查人员解释或者出庭作证，提交体检报告和同步录音录像等等。样本材料中，审查起诉阶段的质证、认证方式的分布：公安机关解释4件；体检报告3件；同步录音录像2件；向同监室人员核实情况1件。审判阶段的质证、认证方式的分布：侦查人员出庭6件；体检报告2件。新刑诉法修改后，侦查人员出庭对取证情况进行说明，在实务操作中得到试行并取得不错的效果。

（六）申请证据排除之结果

犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人提出的非法证据排除申请，根据法律规定，不仅包括供述、证人证言、被害人陈述等言词证据，还包括物证、书证等实物证据。通过对15个样本材料的分析，可知司法实践中产生非法言词证据继而排除的可能性小于实物证据。样本中，申请证据排除结果的分布：采用实物证据1件、言词证据10件；排除实物证据1件、言词证据3件。自从“两高三部证据规定”实施以来，以刑讯逼供等手段获取言词证据的行为成为法律关注的重点对象，加上录音录像制度、看守所讯问制度的确立，非法手段获取言词证据的行为受到遏制和规范，但是，对于实物证据而言，由于搜查、扣押制度尚不完善，在实施过程中可能会出现不合程序甚至违法、侵犯公民隐私权、财产权、住宅权等众多神圣的宪法性权利的现象，应该予以重视。

二 证据排除中需要澄清的几个理论问题

理论产生于实践，并通过思维的加工创造后指导实践。正是基于我国刑事司法活动，特别是侦查活动中存在的众多非法取证情况，证据排除的理念才得以进入学界研究的视野范围内，众多学者对证据排除问题进行了广泛的探讨，对实务操作起到了很好的促进作用，是总结司法实践经验和司法改革的成果。本次刑事诉讼法确立了具有中国特色的证据排除制度，但是在实施的过程中，通过对样本材料的分析，可知仍旧存有一些理论问题是推行该规则时不可避免的，需要进一步加以研究。

（一）中国特色“非法言词证据”与“非法实物证据”

非法证据，全称为通过非法手段获取的证据（evidence illegal obtained），各个国家或组织中对于“非法取证”的界定各有不同。联合国《禁止酷刑公约》中的“非法取证”范围指以酷刑、残忍及其他不人道的方式取得的被告人或第三人的口供或情报；美国的概念包括以违反被取证人的宪法性权利而获取言词证据和实物证据；在英国，非法取证并不会必然导致证据被排除，证据排除的权利被授予法官进行自由裁量；在德国，通过侵犯个人尊严的方式获取的言词证据并非必须排除，除非违反了宪法性和合理性的原则，至于非法搜查后扣押的证据是否需要排除，则需要对扣押活动进行单独的审查。以上这些规定均带有地区和时代特点，将其与我国2012年新刑事诉讼法中关于证据排除问题的相关问题进行对比，很有意义。

1.非法证据排除之言词证据。新刑诉法第54条规定，在刑事诉讼过程中，对于“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述”，应当予以排除。从言词证据的取得对象上来看，我国的规定与联合国《反酷刑公约》的范围相当，较美国、英国、德国的更广，不仅包括犯罪嫌疑人、被告人等身处刑事追诉之中的人，还将证人以及被害人等第三人涵括在内。对于获得言词证据的“非法取证”，根据《高检规则》的解释，其中“刑讯逼供”是指使用肉刑或者变相使用肉刑，使犯罪嫌疑人在肉体或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦以逼取供述的行为；“其他非法方法”是指违法程度和对犯罪嫌疑人的强迫程度与刑讯逼供或者暴力、威胁相当而迫使其违背意愿供述的方法。

《高检规则》的规定并不完善，根据新刑诉法第50条，“非法方法”还应当包括“引诱、欺骗”。引诱、欺骗行为并不如刑讯或者暴力、威胁一般赤裸裸地侵犯被追诉人乃至第三人的人身权利、诉讼权利，但其危害性和影响力并不会较之更小。随着社会对暴力型取证行为的日益关注，这种隐形的非法取证方式将会成为司法实践中的重要替代措施，在样本案件“龙波等人诈骗案”③中就得到了体现。该案同案被告人甘某声称“承认诈骗是因为办案民警诱供，说承认后就放她出去”，这实际上是对侦查人员在获取其口供中的讯问方式的质疑。样本案件中还反映出关于犯罪嫌疑人、被告人的供述是否受到前次刑讯逼供行为的影响不明，该如何解决的问题。

在“季某强奸案”④中，季某在派出所讯问时受到刑讯逼供，做出了有罪供述。关押在看守所期间的多次讯问中以及在审查批捕阶段的提审时，尽管他没有受到刑讯，却也做出了同样的供述。检察机关排除了季某刑讯逼供时做出的供述，但采用了他之后做出的同样供述，最后季某被判强奸罪成立。无独有偶，这样的案件在美国的司法实践中也早已存在，理论上被称为“作为首次讯问结果的二次认罪”（Second confession asfruit of the first），并引发了广泛的讨论。最具有代表性的案例是Oregon v.Elstad案⑤，该案的大多数意见是“与其考虑第二次供述是不是受到违反米兰达规则讯问的结果，法庭更倾向于单独分析第二次供述是不是‘明知后果’并且‘自愿做出’。如果这份供述能够满足明知并自愿的条件，就不应该受到先前非法取证行为的影响（tainted）”。这个判决的理由并不能够让人信服，Bernnan大法官针锋相对地提出了反对意见，认为该理由不仅是对米兰达规则更是对美国最高法院保障被指控者权利之能力的潜在威胁。“无助的犯罪嫌疑人并不认为再次做出所谓的有罪供述会带来其他更坏的影响，而正是这种想法削弱了供述的自愿性。除非存在以下几种情况，这种自愿性才能够得以体现：其一，犯罪嫌疑人已经被告知他的先前供述很有可能不被作为证据所采用，他不必抱着‘破罐子破摔’（the cat is out of the bag）的想法而做出再次供述；其二，两次讯问的时间或者地点间隔完全可以使得该犯罪嫌疑人做出是否还要做出同样供述的独立判断；其三，需要考虑是否存在其他的介入因素（intervening factors），比如得到律师帮助或者完全是出于个人的独自意愿所为之供述”。Oregon v.Elstad案的判决理由十分具有借鉴意义。

通过非法方法获取的言词证据，应该一律排除，但是，对于受到刑讯逼供仍在随后的讯问中，比如讯问地点从派出所换至看守所，讯问人员从侦查人员换至检察人员后，所做出的供述如果相同是否能够作为证据使用，法律并没有规定，这就需要结合我国司法实践进行法律解释。为了保障口供的真实性和合法性，口供应该是由犯罪嫌疑人、被告人自愿做出，这就是“任意性自白规则”，因此，在判断二次供述是否受到先前刑讯逼供等非法取证行为“污染”之时，仅需要考虑被追诉人供述的自愿性即可。自愿的表现有很多种，这些需要侦查人员和检察人员举证证明，从某种程度上而言确实加大了追诉机关的证明责任。从我国刑事诉讼法律的导向上来分析，在侦查过程中就应当是“重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚”。加强侦查机关和检察机关对于言词证据的证明责任，确实有利于实现侦查模式从“供到证”向“证到供”的转变。

2.非法证据排除之实物证据。我国对于实物证据排除的态度相对保守，依照法律规定，必须满足三个条件，其一是收集物证、书证不符合法定程序；其二是可能严重影响司法公正；其三是不能补正或者不能做出合理解释。实际上这是为实物证据的排除提出了较其他国家而言更高的标准，这固然是出于实物证据的唯一性排除后难以定案的考量，但也体现出我国刑事法律中打击犯罪的倾向仍旧存在。在刑事诉讼过程中，如果想要排除实物证据，需要考虑的首要问题是收集物证、书证的程序，特别是搜查扣押行为是否符合法定程序，这又与我国的搜查扣押制度相关联。

中国刑事诉讼中搜查扣押的规定是比较笼统的，刑诉法和相关司法解释虽然对侦查机关的搜查扣押行为予以规范，但都十分粗糙，与其他国家特别是美国相比，对于这种有极大可能侵犯公民住宅权利、财产权利、隐私权利和人身权利等宪法性权利的行为并没有特别重视。以搜查令的颁发为例，在美国，搜查令的签发必须要有中立并超然的法官（neutral and detached magistrate），宣誓或者宣誓书（oath or affidavit），除了这些要素之外，还必须对搜查的人、物、地点进行特定化（particularity）。搜查令的执行也有相当具体的规范，包括执行的时间（time of execution），进入住宅的方式(means of entry)，搜查的范围，等等。实际上，搜查扣押制度规定得越细致，就越有可能出现更多的“合理解释和补正”，美国通过一系列的案件，设定了大量非法实物证据排除的例外，包括但不限于独立来源之例外（Silverthorne Lumber Co.v.U.S.⑥），必然发现之例外（Nix v.Williams⑦），以及出于善意之例外（U.S.v Leon⑧）。在我国，搜查却没有受到如此严格的限制。搜查令的签发是通过内部审批而不是中立第三方进行，并且满足的条件相对较为简单，只需要简单地填写搜查原因及搜查对象即可，没有对于这种强而有力的公权搜查行为进行合理限制。所谓的“法定程序”多为持证搜查、见证人在场、制作搜查笔录等程序性的事项，对于涉及到公民核心权利的内容并没有进行具体的规定。基于我国法律对于搜查扣押制度规定得甚是粗糙，补正和合理解释也仅仅是一些程序上的“两名侦查人员共同进行”、“在场的人员签字”等等，缺乏对于公权力的遏制效力。

黎某非法持有毒品案件⑨为解决实物证据的效力问题提供了一种解决方式。在该案中，犯罪嫌疑人黎某的头被套住，形同不在场；见证人是参与抓捕的派出所保安，见证无效；扣押清单也非当场开具，明显违反法律规定。扣押的47余克海洛因并没有用作指控被告人黎某持有毒品的证据，具体的理由和依据是：其一，47余克海洛因作为实物证据的来源不明，无法排除是他人所有或者侦查人员故意陷害；其二，搜查扣押程序存在重大违法，导致毒品是否为黎某所持有产生了合理怀疑，侦查人员不能排除此种怀疑，难以保证该实物证据的真实性、客观性。这实际上是要求侦查人员和检察人员必须对违反法定程序获取实物证据的证据属性予以证明，否则就要承担将该证据予以排除的不利后果。即便如此，我国法律和司法实践中仍旧采取的是一种追诉主导型诉讼方式，为侦查人员和检察人员设定若干限制以促使其更加规范地进行诉讼活动，在“尊重和保障人权”的呼声日益高涨的今天，以被追诉人的法益受到的侵犯、该非法取证行为是否能够被重复，而非以“违反法定程序”、“严重影响司法公正”和“无法解释或者补正”来界定何种为应当排除的非法实物证据应当是未来更好地选择。

（二）证据排除与非法证据排除

证据排除是非法证据排除的上位概念，证据排除的概念更为宽广，依据我国法律的规定，“可以用于证明案件事实的材料，都是证据”，“证据必须通过查证属实，才能作为定案的根据”。对于证据属性的描述，根据我国传统的“三性说”⑩即客观性、关联性和合法性，如果一项证据不能够满足三要件中的一种，则不能够用作“定案的根据”，需要排除适用。在研究过程中所指的非法证据，即“非法手段获取的证据”，其不具备证据的合法性要件，因此不能成为定案的根据；如果证据系伪造、来源不明或者与本案无关，当然也不能作为定案的证据。但是，无论是新刑诉法还是相关司法解释都毫无例外地认为非法证据排除规则的使用仅是针对“非法取证”行为，即对不具备合法性证据的价值否定，而不具备客观性和关联性的证据则不能通过非法证据排除程序予以排除。如果严格按照法条的规定，犯罪嫌疑人、被告人及其辩护律师不能够对除了“非法方法收集”的证据以外的证据提出申请启动独立的排除程序，通常是在法庭调查中就相关的笔录或者证人证言进行交叉讯问中附带提出。这种做法并非十分妥当。如果将不具备客观性或者关联性的证据提交至法庭，即便在法庭调查或者辩论中得以排除，但该证据已经对裁判者的判断活动造成了一定影响，难以起到“排除”的效果。

实务操作过程中，证据排除与非法证据排除的诉求在很大程度上是纠缠在一起的，由辩护方提出“相关线索或者材料”。根据新刑诉法第35条的规定：“辩护人的责任是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益”。辩护人当然有权对于指控己方当事人证据的客观性、关联性和合法性从各个方面提出值得怀疑的线索和材料，尽管法律只对合法性问题建立了相关的“非法证据”排除规则，但是证据如果缺乏客观性和关联性，法律是不能阻止被追诉人以此为由进行辩护，要求证据排除的。

在样本案件“郭某等人贩卖毒品案”⑪中，同案被告人袁某提出“自己是在吸毒后神志不清状态下作出的供述”；在“龙波等人诈骗案”中，提出了“讯问内容不全面”，“讯问笔录经过整理制作未能客观反映作供过程，部分受贿事实与讯问笔录有矛盾；在“常某受贿案”⑫中，提出犯罪嫌疑人对笔录内容提出异议的权利没有得到保障”等申诉理由，要求排除犯罪嫌疑人、被告人的供述。这些理由很显然不可能被划入我国法律中规定的“以非法方法取得证据”。根据新《刑事诉讼法》和《高检规则》，收集言词证据的非法方法是指采用刑讯逼供，暴力、威胁或者违法程度和对犯罪嫌疑人的强迫程度与刑讯逼供或者暴力、威胁相当而迫使其违背意愿供述的方法。样本案件中犯罪嫌疑人、被告人提出的“神志不清、讯问内容不全面、剥夺对笔录内容提出异议权利”等理由，是对证据的客观性、关联性的质疑，尽管法律没有明确规定此种排除理由，但根据新《刑事诉讼法》第48条第三款“证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据”的要求，可以认为：客观性和关联性是证据的必备属性，否则不能成为认定案件事实的证据材料；定案根据不仅指判决的根据，还包括侦查阶段起诉意见的根据和审查起诉时起诉决定的根据，也就是说，无论在刑事诉讼的何种阶段，只要能够认定证据不具备客观性和关联性，该证据就必须被排除适用。

法律虽然没有对这种类型的证据排除做独立规定，但在条文中为辩护方行使这种申诉提供了可行空间。新刑诉法第159条“在案件侦查终结前，辩护律师提出要求的，侦查机关应当听取辩护律师的意见，并记录在案。辩护律师提出书面意见的，应当附卷。”第170条“人民检察院审查案件，应当讯问犯罪嫌疑人，听取辩护人、被害人及诉讼代理人的意见，并记录在案。辩护人、被害人及其诉讼代理人提出书面意见的，应当附卷。”第182条第二款“在开庭以前，审判人员可以召集公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人，对回避、出庭证人名单、非法证据排除等与审判相关的问题，了解情况，听取意见。”这一系列的法条，实际上确立了在侦查、审查起诉以及审前阶段对证据的客观性和关联性进行质疑，并要求排除的制度安排。具体的操作方式可以参照非法证据排除规则，由侦查、起诉机关承担证明证据具有客观性和关联性的责任，犯罪嫌疑人、被告人只需提供相关的线索材料即可。以“郭某等人贩卖毒品案”中同案被告人袁某提出“自己是在吸毒后神志不清状态下作出的供述”为例，检察机关承担其精神状况良好的证明责任，通过戒毒专家对吸食毒品后精神状态的说明，有力反驳了袁某排除该份证据的申请。

三 证据排除实施过程中存在问题的积极应对

通过对司法实务样本案件中存在问题的实证分析和对相关理论问题的深入探讨，证据排除特别是非法证据排除规则在我国的实施中将会继续遇到更多的难题，仅靠法条规定难以解决非法取证等现实问题。证据排除的目的并非在于排除证据，而是为了遏制非法取证，规范国家机关的诉讼行为。因此，需要多管齐下，建立一套相对完善的防治体系，既要预防也要遏制，同时也必须保障刑事诉讼打击犯罪任务的高效与公正，避免犯罪人员以证据排除为理由而逃脱刑事制裁。

（一）传统侦查模式的转变

长期以来，我国刑事诉讼就存在“重实体，轻程序”、“重打击、轻保护”的错误倾向，这种倾向反映在侦查模式和方法当中就是着力于从犯罪嫌疑人、被害人处获得口供。再加之侦查水平不高、科技水平的限制，口供就成为了破案的关键。刑讯逼供等非法取证的手段也就层出不穷。随着“尊重与保障人权”的要求日益高涨并写入刑诉法总则，传统的侦查模式即使查明了“犯罪事实”，也很有可能基于非法取证而不予认定，不仅起不到打击犯罪的效果，还会导致“因为警官措施失当，犯罪人被释放而成自由身了”[1]，影响国家机关的形象和声誉。

本次刑诉法的修订，一方面更加关注诉讼参与人，特别是被追诉人的合法权益和诉讼权利，另一方面也加强了侦查机关的侦查水平和侦查能力，在传统的讯问、询问、逮捕、搜查、扣押、冻结等侦查措施的基础上增加了技术侦查、秘密侦查和控制下交付等特殊侦查措施，尽管这些措施的适用需要经过严格的程序性限制，但是为查明案件事实，获取相关证据提供了技术支持和保障。特别是对于类似样本案件中的隐秘型、对合型犯罪的侦办活动，起到了极大的促进作用。相关证据的获得，为犯罪嫌疑人、被告人自愿做出口供提供了有利条件，即便没有供述，也无需使用非法手段，仍旧可以对其定罪量刑。

（二）国家专门机关的参与

通过对样本案件的分析，非法证据主要产生在侦查阶段，而证据排除则集中在审查起诉和法庭审判阶段。根据我国法律的规定，对于非法证据而言，公安机关、人民检察院和人民法院都可以予以排除，一方面是由犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人提出申请，并提供相关线索材料，另一方面也可以由三机关依职权进行，这些证据不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。同时，如果在法庭审理阶段才对证据予以排除，起到的排除效果相对而言较小，因为证据材料已经对法官的判断造成一定影响，最好是能做到“早发现，早排除”，应该充分发挥审查批捕和审前会议的程序价值。

根据刑诉法第86条，“人民检察院审查批准逮捕……有下列情形之一的，应当讯问犯罪嫌疑人：……犯罪嫌疑人要求向检察人员当面陈述的；侦查活动可能有重大违法行为的。人民检察院审查批准逮捕，……可以听取辩护律师的意见；辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见”，该新增条文是对检察机关审查批准逮捕的规定，逮捕最基本的条件就是“有证据证明有犯罪事实并具有逮捕必要性”，如果在此阶段的证据涉嫌非法取得或者不符合证据的客观性和关联性，当事人可以提出排除申请，检察机关也得依职权实施。另外，刑诉法第182条第二款规定“在开庭以前，审判人员可以召集公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人，对回避、出庭证人名单、非法证据排除等与审判相关的问题，了解情况，听取意见”，这为审前处理好证据排除问题提供了明确的法律依据，在对样本材料的分析中，该阶段排除证据的数量相当少，大量证据排除在庭审中进行。审前会议在证据排除制度的实施中应当发挥更加重要的作用。

（三）录音录像制度的推广

讯问时录音录像是我国司法改革的重要成果，被本次刑诉法所吸收，并成为对死刑案件、无期徒刑案件以及其他重大案件犯罪嫌疑人进行讯问的强制性要求。另外，根据最高人民检察院的相关规定，检察机关侦办的职务犯罪等自侦案件已经全部要求实现讯问全程录音录像。录音录像技术已经相当成熟，设备的价格也可以接受，且公安、检察机关都配有专门的技术科室，能够实现对录音录像设备的调试、适用和维护，所耗费的成本并不会过高⑬。

侦查讯问录音录像制度与非法证据排除规则的内涵颇为契合。首先，同步录音录像的存在能够在一定程度上规范侦查讯问行为，威慑警察的非法取证；其次，以非法手段获取的犯罪嫌疑人供述能够依据录音录像所反映出来的取证非法性，从而实现对该项证据的排除。另外，录音录像还存在以下好处：第一，在全程录音录像的情况下，要求排除犯罪嫌疑人、被告人供述的申请将会减少，即使提出排除申请，录音录像本身就是一个合法性的最好证据，减少法庭进行判断的时间，这也是样本案件中采用得最多的证明方式；第二，录音录像可以真实再现讯问的每个细节场景。在讯问过程中，侦查人员需要一边提问一边做记录，难以观察犯罪嫌疑人的表情和动作，但通过再次观看录像资料，可以“情景重现”的方式帮助侦查人员快速、准确分析案情；第三，侦查讯问在刑事诉讼中十分重要，录音录像可以帮助侦查人员提高讯问技巧，也可以为侦查人员的培训提供真实素材，同时，还能够提升侦查机关的公众形象。

（四）搜查扣押制度的完善

随着刑事诉讼理论研究和司法实践的开展，通过刑讯逼供等方式获取言辞证据的现象已经得到了较多的关注，而对于非法实物证据的排除规定和实践操作却鲜有人研究，其实两者应该至少是同等重要的：刑讯逼供等非法手段获取的被告人供述、证人证言和被害人陈述，侵犯的是公民的人身权；非法搜查扣押取得的实物证据，侵犯的是公民的财产权、住宅权、人身权和隐私权。这些权利不仅与犯罪嫌疑人、被告人有着密切关系，还会对社会上的每一个人产生至关重要的影响。侦查获取实物证据的手段主要就是搜查扣押，搜查扣押的实施是否合法在很大程度上决定了侦查人员获取的实物证据是否具有证据的效力。

1996年刑事诉讼法中关于“搜查扣押”仅限于第109至118条，修改后的《刑事诉讼法》基本上援引了旧法之规定，将扣押范围从“物品和文件”扩大到“财物、文件”，并明确规定了财物的范围包括“债券、股票、基金份额”。关于搜查扣押现行有效的法律还包括《公安机关办理刑事案件程序规定》以及《人民检察院刑事诉讼规则》，这些规定虽对搜查扣押制度有所细化，但也只是涉及到了一些具体的操作程序。新刑诉法对于非法实物证据排除之规定也值得推敲和分析，只有在实物证据收集“不符合法定程序，可能严重影响司法公正，不能做出补正或者合理解释”的情况下，才可能会被排除。至少存在以下问题：第一，实物证据的收集方式主要是通过搜查扣押，而我国对于搜查扣押的规定过于宽泛，在搜查扣押的制度设定上过于简单，导致所谓的“法定程序”多为程序上的“两名侦查人员共同进行”，“在场的人员签字”等等，缺乏对于公权力的遏制效力；第二，司法公正的界定问题，公正的概念是否应该包括取得实物证据手段或者方式的公正，或者仅仅是指实体判决的公正；第三，何谓“补正或者合理解释”，与其他国家的类似制度（比如善意例外原则）的关系问题。样本案件中就特别涉及到了搜查程序不合法导致的49克海洛因被排除，其依据在于49克海洛因作为实物证据由于搜查程序违法而导致来源不明，检察机关无法证明其合法来源，就应该排除。建立和完善“人权保障型”搜查扣押制度应该是未来刑事诉讼制度建设的必然趋势，越是严格的制度，那么其能够做出“补正或合理解释”的空间就越大，并不会影响侦查人员的侦查活动和办案能力。

（五）出庭作证制度的施行

通过对样本材料的分析，在审查起诉阶段由公安机关做出解释和在审判阶段由侦查人员出庭作证，并辅之以相关的体检报告、同步录音录像等相关材料，已经成为了证明证据材料合法性的主要方式。刑诉法第57条明确规定了侦查人员强制出庭作证制度：“现有证据材料不能证明证据收集的合法性的，人民检察院可以提请人民法院通知有关侦查人员……出庭说明情况；人民法院可以通知有关侦查人员……出庭说明情况。有关侦查人员……也可以要求出庭说明情况。经人民法院通知，有关人员应当出庭”。联合国刑事司法准则通常以对被告人的质证权的保护来要求证人出庭，经典的表述为“凡受刑事指控者有权讯问或业已讯问对他不利的证人，并使对他有利的证人在与对他不利的证人相同的条件下出庭和受讯问”。

在样本案件“郭某等人贩毒案”中，法官做出了有利于被告人郭某的决定，认为“被告人对讯问时的细节描述得更清楚，但是作为证人的侦查人员，对当天情况的表述却有些空洞。他们没有提供驳斥被告人“喊冤”的有力证据。根据相关法律规定，证人如果不能提供证据加以证明，或者已提供的证据不够确实、充分的，该供述不能作为定案的根据。所以，合议庭决定给予排除”[2]。因此，侦查人员出庭作证，一方面能够保障被告人的质证权，为法庭判断是否存在非法证据提供充分的判断材料和依据；另一方面也可以强化侦查人员的证据意识，提高侦查人员的个人综合素质。

结 语

证据排除制度的建立和施行，是刑事诉讼法人权保障任务客观要求，是我国刑事诉讼法的重大进步。同时，证据排除制度与其他相关的一系列制度和诉讼理念又是紧密联系的，在操作中可以起到互相促进的作用。现有法律规定无法涵盖司法实践可能会出现的各种情况，有进一步完善的空间。证据排除制度价值的实现，还需要结合我国国情，在理论与实践的不断完善中得以解决。

注 释：

①这些样本案件，根据笔者的统计共有15件17人。按照案件处理的时间顺序排列分别是：吴某涉嫌黑社会案（2012-11），《人民法院报》2012年11月20日第4版；龙波等人诈骗案（2012-10），《检察日报》2012年10月15日第4版；齐某强奸、故意杀人案（2012-9），《检察日报》2012年10月8日第1版；郭某等人贩卖毒品案（2012-9），《检察日报》2012年9月17日第4版；常某受贿案（2012-9），《检察日报》2012年9月23日第4版；王某猥亵儿童案（2012-4），《检察日报》2012年9月5日第8版；宗某盗窃案（2012-3），《检察日报》2012年9月5日第8版；宋某盗窃案（2012-3），《检察日报》2012年6月26日第1版；沈某非法持有弹药案（2012-1），《检察日报》2012年9月5日第8版；孙某强奸案（2011-11），《检察日报》2012年9月5日第8版；夏某受贿案（2011-6），《人民法院报》2011年6月14日第3版；高某非法出售、购买假币案（2010-9），《检察日报》2010年11月3日第2版；宋某受贿案（2010-8），《检察日报》2010年8月21日第1版；黎某非法持有毒品案（2010-8），《检察日报》2011年8月10日第5版；季某强奸案（2010-5），《检察日报》2011年8月10日第5版。

②尽管15个样本案件中犯罪嫌疑人、被告人宣称的非法取证全部发生在侦查阶段，但是由于样本的不周延性使得笔者的结论为“非法证据多产生于侦查阶段”。

③参见沈义、周寔《说你有“星范儿”，可能是陷阱》，载2012年10月15日《检察日报》。

④参见崔洁、肖水金、王丽丽、李勇《非法证据争议期待修法破题》，载2011年8月10日《检察日报》。

⑤470 U.S.298(1985)，1981年12月，两名警察来到Elstad家，以涉嫌盗窃罪对其实施逮捕，警察以“随便聊聊的方式”与Elstad交谈了一会儿，在这个过程中当然没有宣读米兰达警告，Elstad作了他在犯罪现场的供述。随后，回到警局后，警察向其宣读了米兰达规则，Elstad因先前作了有罪供述所以表示放弃并交待了作案过程。在法庭上，辩护律师要求法庭排除被告人的两次供述，因为第一次供述是警察违反米兰达规则所取得的；而第二次供述则属于“毒树之果”。初审法院认为第一次供述可采，第二次供述不可采。俄勒冈州上诉法院认为两个供述都不可采。1985年3月4日联邦最高法院以6：3的投票结果作出裁定，推翻了俄勒冈州上诉法院的裁定。

⑥251 U.S.385(1920)，独立来源之例外，其满足条件为：有非法入侵之行为（illegally on premises）；具有申请搜查令之法定事由（probable cause for search warrant）；侦查人员终究会申请签发搜查令（police would have applied for warrant）。

⑦467 U.S.431(1984)，必然发现之例外通常是适用于非法取得枪械或寻获被害人尸体等证物之情形，这些证据即便没有非法取证的行为也会被侦查人员所发现，不具有证据排除规则的威慑（deterrence）的效力，没有排除的必要性。

⑧善意例外原则对于“非法”搜查扣押取得的实物证据应否排除具有极大的影响和作用。同时，善意例外原则也在美国联邦最高法院中得到不断适用和发展，从最初创立该规则的1984年U.S.v Leon（据令状逮捕搜查而后令状因缺乏合理根据而撤销所获取的实物证据），到1987年Illinois v.Krull（据法令搜查扣押而后该法令被裁定违宪），到1995年Arizona v.Evans（法庭工作人员失误导致已经失效的逮捕令存留于电脑查询系统内，警员据此而为逮捕附带搜查、扣押），到2009年Herring v.U.S（因没有隶属关系的其他郡警察局工作人员失误，导致没有及时删除已经失效的逮捕令，警员据此而为的逮捕附带搜查、扣押），再到2011年Davis v.U.S.（据有约束力之先例实施搜查扣押而后该判决被推翻），善意例外原则对搜查扣押以及实物证据排除的研究至关重要。

⑨警方收到线报，称黎某经营的一个棋牌室有多人吸毒，便立即展开行动，破门而入，发现室内有3名可疑人员。为防止相互串供，公安人员用头套将3名可疑人员的头套住，然后开始搜查，搜查时的见证人为参与抓捕行动的派出所保安。警方在黎某办公桌抽屉内一个铁盒中起获毒品海洛因47余克。搜查完毕将黎某带至派出所后才将头套取下，并开具扣押清单，黎某虽然在扣押清单上签字，但是仅在扣押的其随身物品上捺手印，对于扣押清单上列明的47余克毒品海洛因则坚持不捺手印，并在扣押清单下端写了一行小字“捺手印的是我的东西，没捺手印的不是我的东西”。另外警方还查获了黎某持有的另外10克毒品海洛因。

⑩参见陈光中《刑事诉讼法学》，北京大学出版社与高等教育出版社2012年版。

⑪参见谢文英、赵晓星《观摩北京市一中院证人出庭、非法证据排除程序后，全国人大代表周光权表示非法证据排除，对诉讼各方是严峻考验》，载2012年9月17日《检察日报》。

⑫参见范跃红、郑雄华《证据非法？反贪干警出庭对质浙江首例侦查人员出庭作证的职务犯罪案一审宣判》，载2012年9月23日《检察日报》。

⑬根据笔者在湖南省A市检察院的调研，当地职务犯罪案件的侦查讯问已经全部实现了同步录音录像，其中录制机器的成本约为3.5万元，录音录像的载体（光盘）的制作仅为1.2元，设备的操作和维修由该院技术科负责，并不会为案件的侦办产生格外的负担。

[1][美]丹尼尔·吉尔韦伯.美国采用非法证据排除规则的原因及其运行机制[J].武陵学刊，2011（1）：53-56.

[2]谢文英，赵晓星.观摩北京市一中院证人出庭、非法证据排除程序后，全国人大代表周光权表示非法证据排除，对诉讼各方是严峻考验[N].检察日报，2012-09-17（008）.