张世金，兰佩军

(1．广西民族大学 法学院，南宁 530006;2．克拉玛依区人民法院，新疆 克拉玛依 834000)

刑事习惯法之司法适用研究

张世金1，兰佩军2

(1．广西民族大学 法学院，南宁 530006;2．克拉玛依区人民法院，新疆 克拉玛依 834000)

在当今刑事制定法占支配地位下，刑事习惯法始终处于一种边缘状态。但是，其在民族地区刑事法治建构中发挥着潜移默化的作用，是一种真实而有效的实然存在，尤其在解决民族地区刑事纠纷中表现得淋漓尽致。是故，首先摆出刑事习惯法司法适用之现状，指出其司法适用之依据与识别，进而将其引入司法实践，对其进行程序设计。

刑事习惯法;司法适用

一、问题研究之缘起

近年来，我国法学界对习惯法之研究可谓如火如荼，对习惯法之界定形成了百家争鸣之局面，学术观点林林总总:梁治平先生的“知识传统说”、苏力先生的“本土资源说”、郑永流先生的“行为规则说”和刘作翔先生的“民间社会规范说”等，笔者尝试着在比较、归纳和反思这些学说的基础上，提出了自己对刑事习惯法之见解:刑事习惯法是指在一定区域范围内、特定历史文化传统塑造下而形成于民间，调整社会秩序、规范民间交往和解决刑事纠纷与冲突法的一种非正式制度。然刑法学界对刑事习惯法之研究存在两条径路:一曰解构论，持该种观点学者认为，在当今刑事制定法视野下，刑事习惯法在司法实践中是被排斥适用的;二曰建构论，笔者认为，虽然罪刑法定已经成为限制国家刑罚权的基本原则，然在刑事司法中并不完全被拒绝采纳，仍然在民族地区存在真实的写照，以调研和搜集的刑事案例证明之。……