张世金，兰佩军

(1．广西民族大学 法学院，南宁 530006;2．克拉玛依区人民法院，新疆 克拉玛依 834000)

刑事习惯法之司法适用研究

张世金1，兰佩军2

(1．广西民族大学 法学院，南宁 530006;2．克拉玛依区人民法院，新疆 克拉玛依 834000)

在当今刑事制定法占支配地位下，刑事习惯法始终处于一种边缘状态。但是，其在民族地区刑事法治建构中发挥着潜移默化的作用，是一种真实而有效的实然存在，尤其在解决民族地区刑事纠纷中表现得淋漓尽致。是故，首先摆出刑事习惯法司法适用之现状，指出其司法适用之依据与识别，进而将其引入司法实践，对其进行程序设计。

刑事习惯法;司法适用

一、问题研究之缘起

近年来，我国法学界对习惯法之研究可谓如火如荼，对习惯法之界定形成了百家争鸣之局面，学术观点林林总总:梁治平先生的“知识传统说”、苏力先生的“本土资源说”、郑永流先生的“行为规则说”和刘作翔先生的“民间社会规范说”等，笔者尝试着在比较、归纳和反思这些学说的基础上，提出了自己对刑事习惯法之见解:刑事习惯法是指在一定区域范围内、特定历史文化传统塑造下而形成于民间，调整社会秩序、规范民间交往和解决刑事纠纷与冲突法的一种非正式制度。然刑法学界对刑事习惯法之研究存在两条径路:一曰解构论，持该种观点学者认为，在当今刑事制定法视野下，刑事习惯法在司法实践中是被排斥适用的;二曰建构论，笔者认为，虽然罪刑法定已经成为限制国家刑罚权的基本原则，然在刑事司法中并不完全被拒绝采纳，仍然在民族地区存在真实的写照，以调研和搜集的刑事案例证明之。

对于刑事习惯法之态度:刑法理论上的绝对排斥与刑事司法上的一定适应，两者存在较大的距离与空间，这种实然问题不得不让刑法理论界以及司法界引起深刻的反思:到底是刑事理论本身所具有的桎梏，还是刑事司法中裁判者的不当运用，抑或其他?因此，笔者试图站在建构论之立场，肯定刑事习惯法在当代刑事司法中的出罪机能和量刑(减轻、从轻或免除刑罚)机能，在尝试着回答以上问题的基础上，进一步研究刑事习惯法之司法适用问题(主要包括刑事习惯法司法适用现状、刑事习惯法司法适用依据以及司法适用之程序等)，最终，为不断缩小刑法理论与刑事司法之距离尽绵薄之力。

二、刑事习惯法司法适用之现状

案例一:赔命价——减轻处罚。被告人才先加，男，藏族，1980年12月19日生。2006年11月12日15时许，被告人才先加在共和县哇玉乡卡镇村王寿忠家因琐事与切吉乡东科村村民豆改发生口角，受害人豆改走出房间准备回家时，被告人才先加跟随其后，从地上捡起半块砖头摔向豆改，但未打中豆改，豆改拿出随身携带的一把折叠刀去追才先加。这时，在王寿忠家喝酒的该乡加什科村村民仁青俄日(又名多杰东主、日贝)从房间出来，看见豆改拿一把刀子在追才先加，便从地上捡起半块砖砸向豆改，将豆改打翻在地，豆改刚起来，才先加又从地上捡起半块砖砸向豆改，打在豆改的左枕部，将豆改打倒在地。后被围观人员劝开，豆改被送往切吉乡卫生院哇玉分院治疗，11月25日豆改因病情加重，经医院抢救无效死亡。案发后，被告人向公安机关主动投案。在审理中，被告人及其亲属在法院主持调解下，双方自愿达成赔偿协议，被告人积极赔偿被害人的各项经济损失125 000元，得到被害人的谅解。共和县人民法院审理认为，被告人才先加的行为构成故意伤害罪(致人死亡)，判处有期徒刑8年［1］。

案例二:早婚习俗——免于刑罚。2002年1月31日，云南省金平苗族、瑶族、傣族自治县人民法院审理了金平苗族、瑶族、傣族自治县人民检察院指控被告人何某某犯强奸罪一案。被告人何某与被害人马某(1988年9月3日出生)均生活在该县少数民族聚居的边远偏僻有早婚旧习俗的山区农村。2001年10月初，两人以夫妻名义同居在一起。2001年12月18日，该县检察院指控何某犯强奸罪，指控何某以谈恋爱为由，将马某带到自己家中同居，并多次发生性关系。何某对指控事实供认不讳。人民法院通过审理认为，被告人何某的行为已构成强奸罪，但犯罪情节轻微，作出免予刑事处罚的判决［2］。

案例三:重婚习俗——出罪机能。松桃苗族自治县古丈村村民贺某因其妻不能生育，于1980年将已婚妇女龙玉女带回家中同居。此后，贺某渐疏远其妻，且对其有虐待行为。后，贺妻向法院提起诉讼，贺某被判处有期徒刑2年，龙玉女被判处有期徒刑2年，缓刑2年。贺某劳改期间，龙玉女回娘家居住，并为贺某生下一子。贺刑满释放后，龙玉女遂携子重回贺家，又与贺某以夫妻关系共同生活。贺妻见此，即诉请法院与贺某离异，龙玉女之夫石某亦诉于法院，要求以累犯从重处罚贺某。该法院在充分听取原、被告双方的陈述和辩解后，经反复研究，决定不以犯罪论处。经调解，石某撤回起诉，并与龙玉女离婚;贺妻亦与贺某离婚。贺与龙玉女则补办了结婚手续［2］。

以上案例进一步证明了在刑事司法实践中法院程度上运用刑事习惯法作为出罪或从轻、减轻和免于刑事处罚事由。对以上资料进行总结可以看出刑事习惯法在司法适用中存在隐蔽适用型、公开适用型、解释适用型三种现状。

(一)隐蔽适用型

刑事习惯法作为民间社会的一种自身自发秩序规则，其更多被运用于刑事纠纷与冲突的解决之中，如果法院完全依据刑事制定法而根本不考虑刑事习惯法进行裁判，结果只能达到法律效果而失去社会效果，导致刑事执行的困难，会引起民族地区的秩序混乱。所以，法院在裁判刑事案件时，往往借助刑事制定法之形式一定程度上隐蔽适用刑事习惯法，案例三就是证明。我国刑法典第13条之“但书”:“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”通过但书之规定对案例三进行出罪化处理，同时根据刑事习惯法不作刑罚处罚，这样无疑缓解了刑事制定法与刑事习惯法之间的冲突。

(二)公开适用型

在一些民事案件中，当法官没有法律依据进行裁判时，往往直接公开适用习惯。但是，在刑事司法领域中，笔者在调研和搜集资料过程中也发现法官公开适用合理的刑事习惯法，案例一可以说明。案例一中，依据我国现行刑法典之规定，被告人的行为构成故意伤害罪，而且又存在加重处罚情节，所以法官应该在10年以上有期徒刑、无期徒刑和死刑中自由裁量，至少也得判10年有期徒刑。然而，最终判决8年有期徒刑，法院的判决显然突破了刑事制定法的规定，然被告人对被害人家属支付了赔命金(125 000元)，法官正是考虑了“赔命价”这种刑事习惯法，才在法定刑以下公开适用刑事习惯法判处刑罚。

(三)解释适用型

刑法典在制定出来后的那一刻起就已经落后于社会生活、社会发展，正是如此，法官在使用刑法时必然要对其进行刑法解释。在当今罪行法定原则的语境下，刑法解释被局限于形式解释，恪守罪刑法定的形式侧面，使得法院在刑事司法中只顾形式理性而忽视实质理性，导致实质解释荡然无存。张明楷教授明确主张实质解释——目的解释:某法官在选择刑法规范适用于犯罪事实时，需要依据法益的标准，即此种犯罪事实到底有没有侵犯或威胁法所保护的利益，如果有法益侵害或威胁，则使用，反之，排斥适用，案例二恰好反映了法官的实质解释。早婚习俗在云南省金平苗族、瑶族、傣族自治县已经成为历史传统，在澜沧、孟连两县，拉祜族早婚的习俗更是不胜枚举。当地的公安机关一般都会尊重少数民族的风俗习惯，因为，这种习俗在当地人中已经形成了内心认同，法官正是依据这种早婚习俗进行实质解释，发现早婚行为并没有侵犯或威胁民族少女的性自主选择权和身体健康权，一般判决都是进行非罪化处理或免于刑事处罚，如，案例三。

刑事习惯法司法适应现状最多的是隐蔽适用性，在刑事司法中法官不能直接依据刑事习惯法作出判决，而是借量刑情节之名行刑事习惯法之实，这里需要法官有更多的司法经验和司法技巧，运用自有裁量权把刑事习惯法作为酌定量刑情节考虑，进而作出从轻、减轻、免于刑事处罚或者无罪的刑事判决，充分发挥了刑事习惯法的出罪机能和量刑机能。

三、刑事习惯法司法适用之依据

(一)法源依据——行动中的法

卢梭在其《社会契约论》中论述:“这种法律既不是铭刻在大理石上，也不是铭刻在铜表上，而是铭刻在公民们的内心里。”［3］萨维尼也认为法律就像语言、风俗、政制一样，具有民族特性，是民族的共同意识，随着民族的成长而成长，民族的壮大而壮大，它主要是民族精神的体现。不管是卢梭，还是萨维尼，他们都是采用二元论的方法分析法律，指出在制定法之外还存在着“活法”，主要表现为风俗、习惯，这样就形成了官方法与非官方法的二元对立，在刑事领域就表现为刑事制定法与刑事习惯法之对峙，而且这种刑事习惯法悄无声息地解决民间社会的刑事纠纷，调整民间社会的生活秩序，甚至某种程度还会替代刑事制定法规制社会秩序，在民族地区最为典型。这种现象符合矛盾的对立统一论，任何一种事物不可能独自生长，必然有其反面与其相克相生。刑事制定法这一正式制度必然与刑事习惯法这样的非正式制度存在冲突，但在现实生活中，我们更要关注两者的互动，实现大传统与小传统的融合，最终达到两者的统一。

(二)民族立法依据——刑事变通立法

法律文化的多元性要求我们不能只看待一元的刑事制定法，更要关注这种民族性的表达——刑事习惯法，要正确处理好法律的一元性与民族习惯法的多元性之关系，当运用刑事制定法解决刑事纠纷只能顾及法律效果，而失去社会效果时，民族地区的立法机关就应该运用立法自治权，参考刑事习惯法进行刑事变通立法，从而为刑事习惯法引入司法实践预留了制度空间。例如，我国《宪法》第116条规定，民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例。自治区的自治条例和单行条例，报全国人民代表大会常务委员会批准后生效。自治州、自治县的自治条例和单行条例，报省或自治区的人民代表大会常务委员会批准后生效，报全国人民代表大会常务委员会备案。另外，《刑法》第90条规定，民族自治地方不能全部适用本法之规定，可以由自治区或者省的人民代表大会根据当地民族的政治、经济、文化的特点和本法规定的基本原则，制定变通或者补充的规定，报请全国人民代表大会常务委员会批准施行。

(三)刑法理论依据

1．实体方面:犯罪阻却事由或责任减轻事由。刑法学界对刑事习惯法在犯罪论体系中地位存在不同的看法。杜宇学者采取德日三阶层的犯罪论体系——构成要件符合性、违法性和有责性，把刑事习惯法作为违法性阻却事由和责任阻却事由，从而阻却犯罪或减轻刑罚，显示出刑事习惯法保障人权的积极作用;但是，苏永生学者认为，在民族法文化视阈中，犯罪成立也应当是阶层式的。在这一犯罪成立体系中，犯罪构成显然只是犯罪成立的一个要件，与正当化事由一起构成了整个犯罪成立体系。在此体系下，民族习惯法完全可以作为正当化事由对定罪与判刑起到实质性的制约作用［1］。不管是杜宇学者把刑事习惯法纳入超法规的违法性阻却事由和超法规的责任阻却事由，还是苏永生学者将刑事习惯法归入超法规的正当化事由，都是一个问题的两个侧面，运用刑事习惯法作为犯罪阻却事由或责任减轻事由，实乃殊途同归。

2．程序方面:合法抗辩事由。英美刑法采取的是双层次犯罪论体系，包括犯罪本体要件(犯罪行为和犯罪意图)与合法抗辩事由，当犯罪嫌疑人被指控犯罪时，可以运用合法抗辩事由为自己辩护，从而形成了判例刑法制度。我国可以借鉴英美刑法的做法，当刑事习惯法有利于犯罪嫌疑人或被告人时，可以允许其做无罪、从轻、减轻或免于刑事处罚的辩护。

四、刑事习惯法司法适用之识别

王林敏博士认为:“民间习惯的司法识别是指司法过程中当事人对民间习惯的主张、举证以及法官对该习惯的认可程序，是民间习惯被法官导入司法并得到适用的过程。”［4］为此，刑事习惯法固然有出罪机能和刑罚轻缓化功能，但并不能将所有的刑事习惯法不加区别地引入到司法实践中去，需要认真识别出合理的习惯法加以适用;刑事纠纷定然需要解决，然并不是所有的刑事纠纷都需要刑事习惯法去调控，更需要对刑事纠纷进行分门别类，使得刑事习惯法与刑事纠纷形成合理的对接。

(一)刑事纠纷之类别

按照刑事纠纷的大小、侵害法益的程度不同，可以分为重大刑事纠纷、中型刑事纠纷和轻微刑事纠纷。重大刑事纠纷由于严重侵犯或威胁了法所保护的利益，往往涉及危害公共安全罪、破坏社会主义市场经济罪和侵犯公民人身权利和财产权利的暴力犯罪。所以，只能通过刑事制定法进行司法处理，绝对排斥适用刑事习惯法。轻微刑事纠纷，主要包括侮辱、诽谤、侵占等亲告罪，虽然达到了犯罪程度，但犯罪情节显著轻微，不以犯罪论处，这属于隐蔽适用刑事习惯法。中型刑事纠纷，既可以由刑事制定法处理，也可以由刑事习惯法解决，到底适用何种，需要仔细审查具体的案件情景，选择适用。

(二)刑事习惯法之识别

通过确认标准，对刑事习惯法进行分类，并不仅仅是为了逻辑自恰性，更重要的是将其作为实现刑事习惯法之识别的手段，进而识别出积极性、事实性、有利于被告人的刑事习惯法，将其纳入刑事司法中。

1．按照刑事习惯法是否有利于被告人，可以分为有利于被告人之刑事习惯法与不利于被告人之刑事习惯法。有利于被告人之刑事习惯法，是指刑事司法机关在运用其解决刑事纠纷而进行入罪化处理或加重被告人刑事处罚的习惯法;不利于被告人之刑事习惯法，是指刑事司法机关在运用其解决刑事纠纷而进行出罪化处理或减轻、免除被告人刑事处罚的习惯法。

2．按照刑事习惯法是否与当地伦理道德传统相适应，可以分为积极性刑事习惯法与消极性刑事习惯法。积极性刑事习惯法，是指与当地传统民族文化以及伦理道德相一致，是一种合理的、健康的、善良的刑事习惯法;消极性刑事习惯法，是指与当地传统民族文化以及伦理道德相违背，是一种不合理的、不健康的、邪恶的刑事习惯法。

3．按照刑事习惯法是否可以直接适用于刑事司法，可以分为事实性刑事习惯法与规范性刑事习惯法。事实性刑事习惯法，是指刑事司法机关不能直接适用进行犯罪圈的划定，而只能转化为量刑情节适用之;规范性刑事习惯法，是指当地头人或长老直接运用刑事习惯法对违法犯罪进行制裁与处罚。

正因为刑事纠纷解决正当与否，关系到公民的生命、自由、财产和安全，所以，适用刑事习惯法定纷止争更应该谨慎、谦抑。如果用之不当，则容易导致罪行擅断和司法腐败。为此，笔直设置了三重程序限制刑事习惯法的司法适用。第一道程序就是要对刑事习惯法进行识别，认真辨认出那些积极性、事实性、有利于被告人的刑事习惯法;第二道程序就是对不同的刑事纠纷仔细斟酌，绝对排除刑事习惯法适用于重大刑事纠纷的解决，轻微刑事纠纷隐蔽适用之，中型刑事纠纷，选择适用。第三道程序就是把积极性刑事习惯法、事实性刑事习惯法、有利于被告的刑事习惯法与轻微刑事纠纷、有选择的中型刑事纠纷进行排列组合，展现出刑事习惯法与刑事纠纷的准确连接。因此，在刑事司法适用中，对于不同的刑事纠纷和刑事习惯法要区别对待，不可能放之四海而皆准。

五、刑事习惯法司法适用之制度设计

(一)刑事和解制度:打通刑事习惯法与刑事司法隔阂

在民族地区，比较典型的处理刑事纠纷的方式就是有威望的头人或长者运用民族习惯法调解发生的众多纠纷与冲突，而规避国家法的适用。这种纠纷解决机制与刑事和解制度有异曲同工之妙，刑事和解制度作为我国刑事政策的重要内容，在司法实践中被公检法机关在一定程度运用于解决刑事纠纷，主要是在中立的第三方(公安机关、检察院和法院等)主持下，被害人与被告人进行沟通与交流，协商达成和解协议，从而弥补被害人所受的损失，使被告人能够重返社会，终局性解决刑事纠纷，达到息事宁人的和谐状态。它主要用于轻微刑事案件和告诉才处理的案件(侮辱罪、诽谤罪、虐待罪、暴力干涉婚姻自由罪、侵占罪等案件)。

通过刑事和解制度的构建与运用，恰好打通了刑事习惯法与刑事司法之间的隔阂，实现两者的互通有无。藏族的“赔命价”、苗族的“罚三个100”、彝族的“德古调解”等刑事习惯运用于刑事和解中并不是完全不受限制，解决刑事纠纷固然重要，但切不可替代刑事制定法。所以，法官在主持刑事和解时一般针对轻微刑事案件(三年以下有期徒刑)，由被害人与被告人主动依据刑事习惯法或法官适当引导适用刑事习惯法来达成相关的和解协议(主要是赔偿协议)，这也是宽严相济刑事政策的题中之义。

(二)刑法解释:缩小刑事习惯法与刑事司法之间距离

刑法解释是刑法适用的前提，但解释方法不同会导致刑法适用的公正与否问题。在刑法解释上主要存在主观解释与客观解释之争。主观解释论认为，对刑法的解释应立足于立法原意和立法者的意图，强调刑法的形式理性;客观解释论认为，对刑法的解释应立足于刑法本身所具有的客观精神，弥补刑法文本的漏洞，以适应现实生活发展、变化之需要，强调刑法的实质理性。但是，建立何种刑法解释论才能实现刑事习惯法与刑事制定法的良性互动、扭转刑事习惯法被边缘化之趋势呢?张明楷教授认为:“刑法解释的目标是刑法条文的真实含义(客观解释)，而不是立法者制定刑法时的本意(主观解释)。”［5］

一些少数民族地区存在重婚习俗、早婚习俗，在当地民族习惯视野下，这些真实生活写照在他们的观念中已经形成了内心认同、文化自觉，并不认为侵犯了婚姻管理秩序和性自主选择权，反而认为是正当的、合理的，是自己民族性的表达与诉求。另外，还存在盗窃的现象，由于民族地区经济发展不景气，盗窃财产价值200元就被认为严重的犯罪行为，往往受到很重的制裁与处罚。依据主观解释，上述的重婚习俗、早婚习俗就构成重婚罪、强奸罪，盗窃200元就不构成犯罪。依据客观解释，结论恰好相反。经过以上的分析，可是看出客观解释论与刑事习惯法具有一致性。因此，笔者认为，对于积极性、事实性、有利于被告人的刑事习惯法可以通过客观解释的路径纳入到“犯罪情节显著轻微危害不大”和“酌定量刑情节”的范畴中去，以实现刑事习惯法的出罪机能和刑罚轻缓化机能，但绝对排斥入罪性刑事习惯法，从而为刑事习惯法引入刑事司法实践找出刑法解释之径路。

(三)刑事案例指导制度:实现“同案同判”的司法统一

刑事习惯法毕竟大多数存在于特定的民族区域，我国地域广阔，区域发展不平衡，尤其民族传统文化具有多样性，这样就存在不同的刑事习惯法，而且同一区域内部又有很多不同的刑事习惯，法院将这些复杂、差异的刑事习惯法引入司法实践中，必然会出现“同案不同判”的司法风险，会影响司法的统一、公正和权威。为此，有的学者主张引进英美法系的刑事判例制度来规避司法风险，以达到“相同案件相同判决，类似案件类似判决”之效果。笔者认为，在成文法的视阈下，实行刑事判例制度不是明智之举，而且目前司法实践中无一真实判例存在，反而建立和完善刑事案例指导制度倒具有一定的现实性和可行性。进一步而言，就是对一定民族区域范围内解决刑事纠纷的民族习惯在刑事司法中确立明确、合理的地位，将涉及积极性、事实性、有利于被告人的刑事习惯法的案例进行法律汇编，从而建立规范本区域内的指导性案例，这样进一步完善了刑事习惯法在刑事司法审判中的适用。

［1］苏永生．论罪刑法定原则与民族习惯法［J］．法制与社会发展，2009，(5)．

［2］杜宇．重拾一种被放逐的知识传统:刑法视阈中“习惯法”的初步考察［M］．北京:北京大学出版社，2005．

［3］［法］卢梭．社会契约论［M］．何兆武，译．北京:商务印书馆，2003:70．

［4］王林敏．民间习惯的司法识别［D］．山东大学，2010．

［5］张明楷．刑法解释理念［J］．国家检察官学院学报，2008，(6)．

Research about Judicial Application of Criminal Customary Law

ZHANG Shi-jin1，LAN Pei-jun2

Because Criminal Statutes has achieved complete dominance，criminal customary law that is a real and effective existence has always been on a state of edge．However，Criminal customary law plays an important role in the process of legislation construction，which can adjust criminal disputes in ethnic minority areas．Firstly，the article points out the present status of judicial application about Criminal customary law．Secondly，it analyses basis of judicial application about Criminal customary law．Lastly，it discusses how to introduce Criminal customary law into judicial practice．

Criminal customary law;Judicial application

DF61

A

1008－7966(2012)01－0040－04

2011－12－09

张世金(1986－)，男，安徽六安人 ，刑事法学专业研究生;兰佩军(1985－)，男，山东菏泽人，助理审判员。

［责任编辑:李洪杰］