陈 娜

(西南政法大学 法学院，重庆 401147)

期待可能性之悖

陈 娜

(西南政法大学 法学院，重庆 401147)

期待可能性理论是规范责任论的产物，是大陆法系犯罪成立理论中的一个重要范畴。但结合我国刑法理论分析，由于期待可能性理论和我国刑法理论难以找到契合点，同时考虑到其作为一种补偿性的超法规的评价因素，本身便存在诸多不合理之因素，在当今的危险社会，可能造成严重后果，已经没有太大的适用必要性。期待可能性所要实现的合理目标，可通过立足我国既有刑法理论，探寻现有刑法规范中的相关人性设计，完善部分立法来得以实现。

期待可能性;不合理;既有刑法

期待可能性作为规范责任论的核心，是指行为人为某一行为时能遵守规范，而行为人却违反众人的期待为违法行为，法律规范即对该人的行为发生作用，反不能追究行为人的违法责任。此理论源于德意志帝国法院1879年关于“癖马案”的判例。目前我国有些刑法学者建议在我国刑法理论中引入期待可能性理论，以解决司法实务中一些合法但不合理的两难案件。笔者认为，期待可能性作为一种超法规的评价要素，本身便存在许多不合理因素，再加上我国刑法理论体系与大陆法系刑法理论存在实质差异，在考虑是否引入该理论之前，更应当审慎思量期待可能性对于我国刑法理论而言之不必要性。

一、期待可能性理论与我国刑法理论体系之悖

在中西刑法交流渐频的今天，如果不注意外国刑法理论的生成土壤及其理论体系，也不慎重考虑我国现行刑法学体系，那么在研究刑法的过程中，生搬硬套或者误用外国刑法理论的现象就可能发生。这样貌似解决了一些问题，实则给我国刑法学增添了更大的理论混乱。对期待可能性理论的研究就存在这方面的问题，应当审慎对待。

(一)期待可能性在我国犯罪构成中无容身之处

有论者认为，按照我国的犯罪构成理论，期待可能性应是刑事责任能力的构成要素，刑事责任能力应包括刑事责任年龄等积极的、原则的要素和期待可能性这一消极的、例外的要素［1］。就大陆法系刑法而言，这一观点是存在问题的。大陆法系刑法中的犯罪成立条件包括三个基本要素:构成要件符合性、违法性、有责性。其中，有责性又包含三个要素:责任能力，故意、过失，期待可能性。可见，在大陆法系刑法中，期待可能性与责任能力是两个本质上不同的东西。责任能力属于期待可能性之前的问题，没有责任能力便阻却犯罪，不再考虑期待可能性问题。在我国刑法理论中，期待可能性更不可能成为责任能力的构成要素。其一，刑事责任能力在我国刑法中属于犯罪主体要件的内容，也就是说，行为人的辨认与控制能力只由年龄等主体自身因素决定，而不由其他外部客观环境因素决定，尽管外部因素也会对行为人的辨认与控制能力产生一定影响，但这只是对行为人主观心态的影响，并不能改变刑事责任能力本身。其二，只有具备刑事责任能力的人，法律才期待其实施合法行为，这就说明期待可能性不可能成为刑事责任能力的要素。

有论者提出，可以用期待可能性理论来完善我国的罪过理论，使罪过包含两个要素:故意、过失，期待可能性。前者作为罪过的基本要素，后者作为评价因素、消极因素［2］。这一观点在大陆法系刑法中是合理的，因为德日刑法中的故意、过失只是单纯的心理状态，必须靠期待可能性这一规范要素进行评价，才能确定行为的主观恶性，从而将不可期待的行为排除在刑事处罚范围之外。但是，这一观点在我国刑法中是存在问题的，我国刑法中的故意、过失并不单纯指心理态度，而是指犯罪的故意与过失，与德日刑法中的故意与过失有着本质的区别。德日刑法中，行为人实施了违法行为，并且存在故意或过失的主观心态，只要缺乏期待可能性，就不构成犯罪，不负刑事责任。这在我国刑法中是绝对行不通的，因为行为人既然实施了违法行为，并且主观上有故意或过失，根据主客观相统一原则，行为便构成犯罪，就要负刑事责任。如果违法行为产生的危害结果是由于行为人意志以外的原因，即行为人主观上并没有对社会有任何故意或过失危害的心理态度，这在我国刑法中便不称其为有故意或过失，既然主客观不统一，就不构成犯罪。可见，我国刑法中的故意与过失并不包含非罪的、不具主观恶性的故意与过失内容，而是心理事实与规范评价的统一，达到了罪过的程度，已经不需要再用期待可能性来进行规范评价。因此，期待可能性不可能放在我国犯罪构成的主观要件中来完善罪过理论。

(二)期待可能性无法放在我国刑事责任论中将其作为责任要素加以研究

有论者认为，既然在我国的犯罪构成中没有期待可能性的容身之处，无法作为是否构成犯罪的要素，那么可以把期待可能性放在刑事责任论中加以研究，将其作为是否应负刑事责任的要素［3］234。此观点是否可行，笔者认为要先明确期待可能性理论产生的初衷。在德日刑法中，期待可能性是在传统的心理责任论无法将行为人无可避免的违法行为排除在刑罚处罚之外的这样一种背景下产生的，期待可能性作为规范责任论的核心内容，在德日刑法中放在责任论中加以研究，是因为德日刑法将有责性作为犯罪构成的要件之一。德日刑法中所谓的责任，是指对所实施的符合构成要件的违法行为能够对行为人进行的非难，这里的有责性其实就是非难可能性［4］168。因此，在行为人具有责任能力和故意或过失的情况下，如果缺乏期待可能性，便不构成犯罪，直接作为出罪的理由。可见，德日刑法将期待可能性放在责任论中进行研究是有其合理性的。而我国刑法中的“刑事责任”与德日刑法中的“责任”是完全不同的两个概念，在我国，刑事责任是犯罪的法律后果，只有行为人在构成犯罪的前提下，才来考虑应不应负刑事责任的问题，这与德日刑法中责任作为犯罪成立条件是完全不同的。若将期待可能性硬性地放在我国刑事责任论中研究，将违背期待可能性本身的内涵，明显不可行。

二、期待可能性本身之不合理性因素

期待可能性理论滥觞于“法律不能强人所难”的古老名言，但是其理论的形成与发展实际上是思辨的产物，它是否经得起实践的检验，至少在目前还没有获得肯定的答案。但笔者认为，无论在价值取向上，还是在规范学上，期待可能性理论都存在其不合理之因素。

(一)期待可能性“以大利换小益”的价值取向违背现代刑法立场

1897年德意志帝国法院所作的癖马案判决为期待可能性理论提供了产生的契机，该案判决意味着行为人在无条件选择合法行为时，即使实施了违法行为，而且存在过失，也不负刑事责任，因为“任何法律都不能约束一个人放弃自我保全”［5］。笔者以为，癖马案判决的另一种说法就是行为人在明知可能产生危害后果的情况下，可以为了不失去工作，弃他人(不特定的多数人)的生命安全于不顾。显然，这是典型的个人利益至上，该案中的行为人完全可以寻求另外的谋生方式来弥补失业的痛苦，但被害人的生命却再也无法挽回，失业之痛与失去生命之痛，熟更痛?把癖马案放到现代社会来，我们是否可以类似地举这样一个例子:雇主为了节约成本，实现经济效益，将一辆有可能出现严重故障的卡车交给某雇员用来运输货物，该雇员明知卡车存在安全隐患，有可能造成交通事故，但为了保住自己的饭碗，只好开车上路，最后酿成多人死亡的特大交通事故。在这样的案例中，能说该雇员缺乏期待可能性，不构成犯罪，不需要负刑事责任吗?答案显然是否定的。在这个高度工业化、机械化的社会，个人某个小小的行为对社会造成的危害后果可能是我们无法估量的。可见，期待可能性源自古代社会，在当时社会看似合理的理论，拿到现代这样一个充满风险的社会里来，未必合理。在现今的危险社会，刑法作为维护社会安定的最有力的工具，更应该突显其严厉性，把社会安全与利益放在首位，一视同仁地要求每一个人都尽到更高的注意义务，而不允许在某些从行为人角度看来较为特殊的场合，以牺牲他人或社会的重大利益来换取个人小利，这将严重违背现代刑法社会本位的原则。

(二)所有犯罪对行为人而言都会存在一定程度的不可期待性

犯罪都是有原因的，所谓事出有因，即便是某些变态心理的天生犯罪人，导致其犯罪的原因也很有可能与其不为人知的或与常人截然不同的成长经历有关。“实证派根据科学的生理心理学的研究成果，否定人类意志是自由的，也不承认一个人犯了罪是因为他想要犯罪，而宣称人之所以犯罪，完全是由于其处于某种特定的人格状态和某种促使其必然犯罪的环境之中”。［6］从这一新派的观点来看，我们不能期待行为人在行为当时做出适法行为，所谓“人在江湖，身不由己”。也就是说，所有犯罪对行为人而言，都在一定程度上缺乏期待可能性。例如，亲人被绑架而被迫按照绑匪要求做出某些危害社会的行为;为陪领导喝酒，身不由己，酒后醉驾交通肇事;丧失就业机会的吸毒者为了更方便地获取毒品逼不得已加入贩毒行列，等等。其实仔细思量可以发现，每一种犯罪的行为人都是在某一领域甚至整个社会中的某一个弱势群体，谁都不愿意犯罪，谁都不会无缘无故想去伤害别人，正因为处在弱势，才有许多自己无法掌控、无法轻易做出选择的事情。如果按照期待可能性理论，以上行为在行为当时都缺乏期待可能性，在一定程度上都不能够期待他们做出适法行为，至少不能充分给予期待，那么这些行为就都不应成立犯罪或者法定应当从轻减轻处罚。然而，刑法基于对社会整体利益的保护，通过制定禁止性规范，以防止个人在诱惑面前为满足私利而损害他人和社会的利益。如果刑法对弱者给予过渡的怜悯，表面上是体现了刑法在阴冷面纱下的人道主义关怀，而实质上却造成了更大的不人道，甚至走向另一个极端。

(三)期待可能性有鼓励弱者大胆实施犯罪之嫌

笔者在此提出的“期待可能性鼓励弱者犯罪”一说或许言过其实，但笔者认为此问题确实不容忽视。在当今充满风险的危险社会，刑法期待每一个人都应尽到合理的注意义务，除非是无刑事责任能力之人。而期待可能性赋予一部分“情有可原”之人不受刑法追究的特权。前面笔者已论述每一种犯罪在某种意义上说都是存在不得不为之理由的，如果刑法对弱者过于怜悯，给予一定程度上的照顾，这将是一个值得警惕的法律倾向。例如，民法中的雇佣关系，法律要求雇主对雇员的行为负责，可见雇员处于雇佣关系中的弱者地位，在劳资关系中受到民法的特别保护。但这并不代表可以忽略雇员在高度风险的社会中应持有的注意义务，更不能因其在民法中的弱者地位而排除其因疏忽大意造成严重危害后果时的刑事责任。假如肯定这部分弱者的无期待可能性，将产生严重的后果，至少将给社会增加一个相当不稳定的因素。例如，生产有毒、有害食品罪涉及重大公共利益，我们能因为工人害怕失去工作而通过期待可能性否定其责任?可见，肯定期待可能性会让处于雇员位置的人毫无顾及地实施明知是危害社会的行为，越来越缺乏社会责任感以及丧失最基本的道德观。更有甚者如，某雇员本来就有杀人之故意，于是故意弄坏货车刹车，确知老板会为追求利润仍使其开车上路，然后利用刹车失灵的货车撞击目标，伪装成普通交通事故，既达到杀人之目的，又可因其无期待可能性而免责。换言之，期待可能性往后发展，会成为处于弱势地位之人故意犯罪的法律保护伞，拿法律的仁慈为不仁之事。因此，我们不能只看到期待可能性带来的人道主义光环，一味地对弱者表达同情之心，使期待可能性变成“同情可能性”，而忽略了人性平等。刑法在涉及重大利益保护方面，必须坚持对每一个社会个体一视同仁的原则，期待每一个人都能严格遵守涉及重大利益的禁止性规范，以此来保障社会的稳定与安全。

(四)期待可能性与处罚胁从犯的刑法原理相矛盾

“盖其所谓期待可能性之观念，只能说明责任之形体，若对期待可能性所以可能，加以分析，则意思自由之问题，依然存在。舍此不论，则于责任之本质如何，终未能说明其究竟也。”［7］期待可能性理论实际上是对人的意志的相对自由的反映，无非是对客观条件限制人的意志自由作用的承认。但笔者认为，对此处所说的“意志自由”的时间值得商榷，是指行为前的意志自由还是行为时的意志自由?从德国癖马案的判决来看，行为人的意志自由是在行为前即雇主以解雇相威胁之时受到限制，而行为时即牵着恶马上街营业直致马之恶癖发作之时，其意志自由并未受到限制。可见，在期待可能性的案例中，行为人在行为时的意志并不一定是不自由的，只是客观条件对行为人在行为前的意志自由产生影响，即便在行为时恢复意志自由，期待可能性理论也因此否认其可罚性。换言之，期待可能性理论承认先前因素对行为人意志自由的影响。但按照目前刑法理论，只要行为人在行为时有自由意志，并在自己的意志支配下实施了行为，便具有可罚性。我国刑法第28条规定:“对于被胁迫参加犯罪的，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。”另外，各国也对胁从犯的处罚做了相应规定。可见，胁从犯在原则上都成立犯罪。然而胁从犯行为时的意志自由受影响程度远高于癖马案中的雇员，胁从犯尚且要受刑罚处罚，雇员却可因缺乏期待可能性而否定其可罚性。显然，期待可能性理论误解了刑法意义上真正的意志自由的含义，缩小了刑法的处罚范围，因此也违背了处罚胁从犯的刑法原理。

(五)期待可能性判断标准的模糊性会影响司法实践的公正性

从期待可能性理论发源地的德国来看，现在意义的期待可能性要素是法规范与超法规的统一，但在立法中能够明确规定期待不可能性这一消极因素仍是少数，期待可能性的内在价值真正要在司法实践中得以实现，更多的还是要依赖于超法规的表达。然而，超法规的期待可能性是否会赋予法官过多的自由裁量权，而每个法官的价值判断存在差异，再加上期待可能性模糊的判断标准，不禁让人担忧刑事司法的公正性。期待可能性的判断标准之模糊是该理论存在的最棘手的问题，西方学者提出行为人标准说、平均人标准说、国家标准说等观点，但在笔者看来，都存在问题。行为人实施了犯罪行为本身就表明了不可能期待行为人实施合法行为，如果贯彻行为人标准说，结果会是“理解一切就是允许一切”，使责任判断成为不可能［3］247。平均人标准说置行为人个人情况于不顾是不妥的，况且平均人的概念本身就是模糊的。国家标准说更是以问答问，没有意义。期待可能性模糊的判断标准，决定了该理论难以实现真正意义上的规范化与形式化，更多将依靠法官的个人价值判断。德国刑法学者耶赛克认为，这种被主观化的不可期待可能性学说，鉴于对刑事司法的稳定性和均衡性的危险，未能被贯彻，而以普通人的动机能力为基础的超法规的免责事由的观点被承认了一段时间。……但该理论现在未被接受。今天，该理论已经变得无足轻重了。……在学术界贯彻了这样一种认识，即刑法在责任领域需要标准，这些标准虽然应当包含对意志形成的评价，但必须被形式化，并从法律上加以规定。不可期待性这一超法规的免责事由，无论是从主观上还是从客观上加以理解，均会削弱刑法的一般预防效果，以至于导致法适用的不平等现象，因为所谓的“不可期待性”，并不是可适用的标准。

三、期待可能性的合理目标可通过我国既有刑法理论实现

人道主义是刑法的基本原则，刑法的人道性要求刑法的制定与适用应当与人的本性相符。“期待可能性正是想对在强大的国家法规范面前喘息不已的国民的脆弱人性倾注刑法的同情之泪的理论。”［4］240然而，笔者认为，并不一定要通过运用期待可能性理论来有效弥补人性的弱点。

(一)我国刑法典以及“两高”司法解释中存在与期待可能性功能相同的人性设计

在期待可能性理论被介绍到中国大陆之前，中国刑法理论界根本不存在期待可能性的刑法观念和刑法规定，因此，笔者认为如果误将我国刑法中的某些规定视为是期待可能性的反映，可能会混淆价值观念与规范形式的界限。但尽管我国刑法中没有期待可能性理论的反映，但却包含了许多与期待可能性功能相同的人性设计，并通过我国刑法既有理论便可以得到合理解释，例如，关于故意犯罪与过失犯罪的规定，我们一直用罪过理论来加以解释;对于有关意外事件、正当防卫、紧急避险的规定，我们一直用犯罪阻却事由或者用排除社会危害性的行为、排除犯罪性的行为、正当性的行为、合法损害的行为加以解释;对于胁从犯可以减轻或免除处罚的规定，我们也可以通过行为人罪过程度即罪过理论来解释法律给予其的特殊对待。另外，“两高”的司法解释中也较多地体现了对人性弱点的关注，例如:《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见(2005年6月8日)》中第7条第二款规定，“抢劫赌资、犯罪所得的赃款赃物的，以抢劫罪定罪，但行为人仅以其所输赌资或所赢赌债为抢劫对象，一般不以抢劫罪定罪处罚。构成其他犯罪的，依照刑法的相关规定处罚”。第7条第三款规定，“为个人使用，以暴力、胁迫等手段取得家庭成员或近亲属财产的，一般不以抢劫罪定罪处罚，构成其他犯罪的，依照刑法的相关规定处理。对于未成年人使用或威胁使用轻微暴力强抢少量财物的行为，一般不宜以抢劫罪定罪处罚。其行为符合寻衅滋事罪特征的，可以寻衅滋事罪定罪处罚”。对于以上规定，我们都可以通过行为人的意志与法秩序的对立程度，即罪过理论来进行合理解释。具体而言，即行为人认识到的合法性因素越多，就越能减轻行为人的主观违法程度，越能降低行为人的意志与法秩序的对立程度，也因此越能减小刑法对其的处罚程度。可见，在进行这种规范解读和规范评价时，并没有发生过什么误解和重大的理论和技术障碍，如果在这些理论之外再单列一个期待可能性理论，会使既有刑法体系陷入混乱。

(二)可通过完善我国刑法，将部分酌定情节法定化，来保证刑法的人道性

我国刑法中尽管存在与期待可能性相同功能的人性设计，但其条文分散，其体现与期待可能性功能相同之因素散见于犯罪构成各要件及定罪量刑情节中，有的甚至只对个别犯罪通过司法解释来加以规定，这样难免会在司法实践中出现空白点，无法用统一的法定依据实现公正判决。例如:在“被虐妇女杀夫案”中，若用大陆法系的期待可能性理论加以解释，因其“没有守法期待可能性”或“期待可能性较小”，因此确认此类行为不具备刑法上的非难性或仅具备较小的刑法可谴责性，进而阻却或减轻其刑事责任。但在我国刑法没有期待可能性理论的前提下，如何评价并裁量此类案件，才能得出最具公正性的判决?在司法实践中，确实存在量刑轻重差距过大的现象，其原因就在于我国刑法将某些对行为人主观恶性与人身危险性的判断起重要作用的情节仅规定为酌定情节。例如，被害人有过错在我国刑法中是从轻处罚的酌定情节，司法实践中，各地各级法院的做法有很大差异，特别是因被害人过错引发的暴力致人死亡等恶性案件，有的法院实际很少考虑这一情节，认为既然是酌定从轻，不从轻也不违法。因此，为使这类量刑情节的适用更为规范化，笔者建议对部分有利于被告人的酌定情节予以法定化。以被害人有过错这一量刑情节为例，可以刑法总则中附加一条即“在犯罪行为中，被害人有过错，并对犯罪行为的产生具有不可替代作用的，应当根据其作用的大小，相应减轻或者免除被告人的刑事责任”。

［1］游伟，肖晚祥．期待可能性理论与我国刑法理论的借鉴［J］．政治与法律，1999，(5)．

［2］丁银舟，郑鹤瑜．期待可能性理论与我国犯罪构成理论的完善［J］．法商研究，1997，(4)．

［3］冯军．刑事责任论［M］．北京:法律出版社，1996．

［4］［日］大冢仁．犯罪论的基本问题［M］．冯军，译，北京:中国政法大学出版社，1993．

［5］［英］霍布斯．利维坦［M］．黎思复，等，译．北京:商务印书馆，1985:234－235．

［6］［意］恩里科·菲利．实证派犯罪学［M］．郭建安，译．北京:中国人民公安大学出版社，2004:155．

［7］高仰止．刑法总则的理论与适用［M］．台北:五南图书出版公司，1986:238．

On the Paradox of Anticipated Possibility

CHEN Na

The theory of anticipated possibility is the Important category of civil law theory of criminal constitution as a product of norm liability．However，according to the criminal law theory，anticipated possibility and the theory of criminal law in China are difficult to fit．Besides，the anticipated possibility exists many unreasonable factors as the compensatory factor of evaluation，it may have serious consequences in the risk society．The rational goal which the anticipated possibility achieves can also be realized by exploring the humanized design about the criminal law and improving the legislation．

anticipated possibility;unreasonable;the theory of criminal law

DF61

A

1008－7966(2012)01－0048－04

2011－12－10

陈娜(1986－)，女，浙江诸暨人，2009级刑法学专业硕士研究生。

［责任编辑:李洪杰］