文◎徐 云*

委托理财中承诺到期返还本金及利息的行为应如何认定

文◎徐 云*

一、基本案情

犯罪嫌疑人唐某某因与被害人唐某的儿子是同学而与唐某熟识。唐某得知唐某某投资股票收益颇丰后，主动要求唐某某代其炒股，并与之签订了委托理财协议书。协议中约定，由唐某向犯罪嫌疑人唐某某提供资金，唐某某将钱款用于股票投资。到期后，唐某某须返还全部本金，并按照银行利率的2倍支付利息。1997年-2003年间，唐某还介绍自己的中学同学谭某等10余人以上述方式委托犯罪嫌疑人唐某某投资股市。被害人共支付犯罪嫌疑人唐某某人民币近30万元，唐某某将钱款大部分投入自己的股票账户中进行投资，小部分用于归还个人债务。截至2007年，唐某某返还本金及利息共计人民币26万余元，尚有部分本金和利息未返还。

二、分歧意见

第一种意见认为，被害人为赚取高额收益，自愿将钱款交予犯罪嫌疑人唐某某用于股票投资，案发前大部分本金已经返还，且涉案被害人范围小、人员特定，故犯罪嫌疑人唐某某的行为应由民法规范调整，不宜作为犯罪处理。

第二种意见认为，犯罪嫌疑人唐某某将他人资金用于证券投资，意图赚取高额利润，其行为实质是经营证券业务，但由于未经证监会批准，属于非法经营证券业务，应按非法经营罪论处。

第三种意见认为，犯罪嫌疑人唐某某与他人签订委托理财协议书，收受他人钱款后承诺保本、保收益，其受委托替他人理财的行为具有变相吸收公众存款的性质，数额已达到起刑标准的20万元，应当以非法吸收公众存款罪论处。但考虑到涉案被害人范围较小，涉案钱款数额不大且大部分已返还被害人，依照宽严相济的刑事政策，对犯罪嫌疑人唐某某作相对不起诉处理为宜。

三、评析意见

由于2001年及2008年两次股市行情剧烈波动，受托理财人承诺的保底收益不能兑现或委托财产遭受巨大损失，使委托理财的法律纠纷快速增长，涉及的法律问题也成为社会关注焦点。本案正是因股市低迷，受托人无法返还本金、兑现高额利息而引发的典型案例。对于本案的处理，笔者同意第三种意见。

本案中，被害人将钱款交给犯罪嫌疑人唐某某，委托其进行股票投资，是近年来新兴的一种理财方式——委托理财。委托理财，是委托人与受托人约定，由委托人将所有或募集的资金、证券等金融性资产交由受托人掌管并由受托人在证券、期货等金融市场从事营利性投资经营活动，以获取经济利益的行为。

根据在证券或期货市场出现的投资人名义的不同，委托理财分为委托代理的投资理财和信托投资理财。委托人与受托人在投资理财合同中约定，委托人以自己的名义开设资金账户或者同时开设股票或期货交易账户，委托受托人使用委托人的账户从事投资经营活动的，为委托代理型投资理财行为；委托人与受托人在投资理财合同中约定，委托人直接将资金、证券交付给受托人，由受托人以自己的名义或者受托人借用他人名义从事投资经营活动的，为信托投资理财。

为规范委托理财行为，保护委托人和受托人双方的权益，原则上，委托理财活动必须在证券或期货经营机构开设资金账户，通过证券或期货经营机构方可进行。甚至有的委托人或受托人还与证券公司或期货公司签订监管合同，委托它们作为投资活动的监管人，监督证券、期货的投资理财情况。但实践中，很多投资者委托他人投资是经亲友介绍，为图省心并出于信任，常常与受托人签订委托理财协议，将钱款交由受托人后，由受托人全权管理钱款的投资，自己按期收回本金及约定利息，对投资过程概不过问。

对于非金融机构或个人采取承诺保底和固定收益率与不特定公众签订委托理财协议，且受委托钱款达到一定数额标准的行为该如何定性并受何种处理，理论界和实务界均存在较大争议，司法实践中也不乏被以非法吸收公众存款罪追究刑事责任的案例。

我国刑法第176条规定，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为构成非法吸收公众存款罪。

1979年刑法中并没有规定非法吸收公众存款罪。1995年6月30日全国人大常委会颁发的 《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》第7条第1、2款第1次增设了本罪。1997年刑法修订时根据司法实践吸收了《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》第7条对本罪的设置。

非法吸收公众存款罪在客观方面表现为非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款的行为。对于如何界定非法吸收公众存款和变相吸收公众存款的行为，刑法并未明确规定。目前，学术界通常认为，所谓非法吸收公众存款包括两种情况：一是行为人不具备吸收公众存款的法定主体资格而吸收公众存款；另一种是行为人具备吸收公众存款的主体资格，但违法吸收公众存款的行为。变相吸收公众存款是指行为人以存款以外的其他名义吸收公众资金，从而达到吸收公众存款目的的行为。根据国务院1998年7月发布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第4条第2款的规定：“非法吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动；变相吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。”

笔者认为，界定委托理财行为是否为非法吸收公众存款罪，主要参考两方面因素。一是受托人是否承诺到期返还本金和固定的利息。受托人在取得委托人投资的资金后，以自己的名义对外投资，委托人在受托人向其作出上述承诺后并不关心受托人如何使用其投入资产，委托人投入资产的风险完全由受托人承担。因此，委托人既不参与证券、期货经营活动，也不承担活动的风险后果，仅享有在一定期限内收回交与受托人的本金及利息的行为，使名为委托理财的关系转化为实质上的借贷关系。二是委托人交与受托人的资金是否独立管理。《关于规范证券公司受托投资管理业务的通知》中要求证券公司对受托投资资产和其自有资产及不同委托人的资产相互独立管理和经营，严格区分自营资金与资产管理资金的使用。这说明，资产管理应该是以委托人名义进行的投资行为，如果以资产管理为名吸收资金后，受托人统一安排使用，其行为性质就发生了变化。

本案中，犯罪嫌疑人唐某某以给予固定回报的承诺为前提，通过与委托人签订委托理财合同的方式吸引委托人投入资产，再以自己的名义将该资产投入自己的股票账户进行投资，实现自己收益最大化。这种作出保本付息承诺的委托理财行为，不是法律规定的资产管理业务，而是以所谓的委托理财名义向社会不特定人员借用资金的性质，属于变相吸收公众存款的行为。由于犯罪嫌疑人唐某某收受的资金达到近30万元，超过了20万元的起刑标准，应认定其构成非法吸收公众存款罪。

鉴于该案涉及被害人范围较小、人数较少，且犯罪嫌疑人唐某某案发前已返还被害人大部分本金，案发后也积极主动退赔赃款，因此根据宽严相济刑事政策和相关法律规定，笔者认为对犯罪嫌疑人唐某某作相对不起诉处理为宜。

针对前文第二种意见，笔者认为犯罪嫌疑人唐某某不构成非法经营罪。我国《证券法》第122条规定：设立证券公司，必须经国务院证券监督管理机构审查批准。未经国务院证券监督管理机构批准，任何单位和个人不得经营证券业务。根据我国刑法第225条第3项规定，未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务，情节严重的，构成非法经营罪。《国务院办公厅关于严厉打击非法发行股票和非法经营证券业务有关问题的通知》规定，非法证券活动的主要形式之一，是不法分子以证券投资为名，以高额回报为诱饵，诈骗群众钱财。对于非法经营证券业务的表现形式，相关法律法规并未列举式的予以明确说明。但我们从经济学角度分析可知，任何经营行为都不可能保证为投资者赚取固定的收益，更何况是证券投资这一受市场波动影响较大的投资项目。因此，犯罪嫌疑人唐某某与被害人约定了固定的收益与利息，显然不是一种经营行为，而是向社会不特定人员借用资金的性质，属于变相吸收公众存款的行为。

我院经检察委员会讨论决定，认定犯罪嫌疑人唐某某构成非法吸收公众存款罪，对其作相对不起诉处理。

注释：

［1］高铭暄、马克昌主编：《刑法学（下编）》，中国法制出版社1999年版，第722页。

*北京市海淀区人民检察院［100089］