文◎王立志

［检察资讯］

强迫情侣当众发生性关系的应当构成强奸罪

文◎王立志*

本文案例启示：强奸罪的成立应从被害人的角度加以认定，“拼死抗拒”并非认定“违背女性意志”的终极标准，同时，强奸罪和强制猥亵妇女罪的区别在于是否实施了性交行为，因此对于行为人采用暴力、威胁等强制手段强迫情侣当众发生性关系的，应当认定为强奸罪。情侣中被迫发生性关系的男方，符合紧急避险的构成要件，不负刑事责任，不能以胁从犯论处。

［基本案情］犯罪嫌疑人张某、李某、王某预谋实施抢劫，三人于某日深夜寻找抢劫对象时，发现正在公园深处谈恋爱的钱某(女)和谭某(男)。三人于是持刀进行威胁，并抢走钱某、谭某现金及手机等财物。之后，张某因见钱某、谭某被抢时未敢反抗，便逼迫二人脱衣并当众发生性关系，谭某、钱某表示拒绝。张某随即威胁谭某说：“你要是不和她发生性关系，我就把她干了。”李某、王某二人见状也对钱某进行拉扯。谭某、钱某无奈，只得脱下衣服在三人面前发生了性关系。经查明，谭某与钱某系情侣关系，案发前已经多次发生性关系。［1］

本案中毋庸置疑的是,张某、李某、王某构成抢劫罪。然而张某、李某、王某三人逼迫钱某、谭某这一对情侣当众发生性关系这一行为如何定性，在本案审理中主要存在以下三种不同意见：

第一种意见认为：张某、李某、王某的行为构成强奸罪，谭某不构成犯罪。

第二种意见认为：张某、李某、王某以暴力胁迫，要求钱某违心地与谭某当众发生性关系，侵犯了钱某的性羞耻心，其行为构成强制猥亵、侮辱妇女罪。

第三种意见认为：张某、李某、王某以暴力胁迫谭某、钱某当众发生性关系,损害了二人的人格尊严,且情节严重,张某等三人的行为构成侮辱罪。

本文赞同第一种意见，认为本案应当认定为强奸罪，而谭某不构成强奸罪的胁从犯，以下将从不同层次、不同角度胪陈如下。

一、是否构成强奸罪应从被害人之角度认定

刑法规定各种具体的犯罪是为了保护特定的法益，“刑法之本质乃在于法益保护，故刑法实为一种法益保护法。刑法分则规定之每一个不法构成要件均为防止特定法益遭到特定行为模式之侵害所为之刑事立法设计。”［2］刑法之所以设置强奸罪,其用意无外乎保护女性的性自主权，即“可以自己任意决定何时、与什么人、用什么方式发生身体亲密接触。”［3］而且“从性本身的特殊性亦可得知性本身而言，若出于自愿，则会是愉悦甚或无与伦比的体验；但反之若违反他人意愿而为之，则会是恐怖的经历，一种暴力。”［4］因此，一旦在性行为中，男性未能征得女性之同意而霸王硬上弓，则无疑会使得女性成为滋人肆意取乐泄欲之工具，其对女性所可能造成身心的伤害也是不言而喻的。就此而言，衡量某一性行为是否属于强奸，也只能从被害人的角度予以认定。

在刑法学界，有一种较为流行的观点认为，强奸罪的行为人系出于满足自己性欲望的动机,希望达到与妇女发生不法性关系的目的；而强制猥亵、侮辱妇女罪的行为人则是出于流氓动机、精神空虚，是为了满足自己的性欲和下流的精神刺激的目的。故此，本案中第二种意见称，张某等三人与钱某、谭某二人素不相识,其客观上虽然确实造成了贬低二人人格的危害后果,但却不是三人主观事先意图达到的目的,且张某等人虽然是为了满足自己畸形的性欲望，但目的却不是自己强行与钱某发生性关系，张某等三人出于流氓动机,通过观看他人性交的行为,其追求的是一种下流的精神刺激。因此,其主观上符合强制猥亵、侮辱妇女罪的特征,不符合强奸罪的特征。同时，第二种意见还指出，本案中,钱某与谭某系男女朋友关系,钱某在案发前也多次与谭某发生性关系,案发当日也没有明确表示反对与谭某发生性关系,可见其对与谭某发生性行为并不排斥。因此,张某等三人的行为并未侵犯钱某的性自主权。按照我国法律规定和公序良俗的社会习惯,性行为是公民完全自愿的隐私行为,即使其自愿向他人展示,也是一种违法甚至犯罪行为。钱某、谭某二人并无将自己性行为展示给他人的主观意愿,而张某、李某、王某以暴力胁迫,强迫二人当面发生性关系,将他人隐私暴露在自己面前,违背了谭某、钱某的自由意志,侵犯了钱某的性羞耻心,因此符合强制猥亵、侮辱妇女罪的客体特征。

但本文认为，第二种意见是以典型男性主义角度出发，隐含男性偏见，完全忽视了被害人的真实感受。［5］因为一方面，行为人即便主观上不具有“发泄性欲之目的”，也不能排斥其可能实施强奸罪，因为从强奸罪法益保护的角度而言，出于泄私愤的报复心态或者本案中的“追求下流的精神刺激”，违背女性意志而强行和女性性交的，完全可以使得被害人性自主权受到实质侵犯。［6］另一方面，所谓“情侣关系”，也完全不能成为否认强奸罪的“抗辩理由”。情侣关系，仅能证明二人曾经发生过性关系，并且在大多数场合，钱某对于谭某的性要求是不会予以拒绝的。但这绝不意味着，谭某会就因此同意在众目睽睽，尤其是在被别人强制的情况下，与男友解带脱衣行鱼水之欢。仅就本案而言，张某、李某、王某以暴力胁迫，强迫二人当面发生性关系，已实质侵害了谭某的性自主权，其强迫行为也应当构成强奸罪。［7］

二、“拼死抗拒”并非认定“违背女性意志”的终极标准

强奸罪是一种社会危害性较为严重的自然犯罪，对强奸罪嫌疑人而言，只要其在当时能够推知被害人对性交行为并非心甘情愿，却仍不惜借助暴力或者威胁手段逼迫受害人就范的，即可认定其具有侵害被害女性的性自主权的主观故意。既然强奸罪保护之法益是女性的性自主权，那么，衡量某一性行为是否侵害了性自主权，就需对该行为是否“违背女性意志”做出实质评价。本文认为，所谓“违背女性意志”是女性与他人性交时是否自愿的一种心理状态，而这种心理状态也往往通过性交时女性有无实施抗拒行为表现出来。但仍需指出的是，在强奸案件的认定中，却不能将被害人是否反抗，甚至“拼死抗拒”作为是否“违背女性意志”的唯一标准。事实上，在强奸犯罪中，被害女性进行激烈反抗，甚至“拼死抗拒”固然足以认定具备“违背女性意志”之情节。但是，在司法实践中，被强行奸淫的女性没有反抗或者仅实施了轻微反抗的现象却俯仰皆是。就后者而言，并非是被奸女性心甘情愿，而更多是出于生命健康方面的忧虑，就被奸女性而言，“在大多数情况下，屈从施暴者的淫威几乎是可以活命的惟一选择”。

毋庸置疑的是，强奸罪之成立，需有暴力、胁迫等强制手段之使用，强制手段包括暴力、胁迫、药剂、催眠术或他法，且该等手段需达到致使不能抗拒之程度，始足以表示违反妇女的意愿。［8］否则在行为人并未使用任何强制手段，或者行为人仅仅实施了诸如简单的肢体接触、搂抱、拉扯、抚摸、挑逗等轻微强制行为的情况下，即得以和女性进行性交的，在司法实践中往往会被认定为所谓的“半推半就”。尤其是在传统的“非奸即和”的道德规范影响下，女性似乎应该为了保卫贞洁而“拼死抗拒”，否则将直接被认定为同意该性行为。但事实上，在世界各地的刑法理论或司法实务中，并没有以被害女性因未冒着死亡危险拼命抵抗，就认定行为人的强制程度未达致使“不能抗拒”而不构成强奸罪的见解。例如，在美国纽约州的相关判例中，不要求被害女性进行“拼死抗拒”，而如果“一种隐含的威胁足以将被害人置于一种死亡或身体伤害的恐惧之中”即可推定“违背女性意志”。而这一原则在Dorsey案中得到适用：在本案中，一身高5英尺、体重130磅的49岁妇女与另一身高5英尺7寸、体重约200磅的年青男子同时乘坐电梯。该男子使电梯停于两层楼之间，然后转向她，要求她脱衣服，当她没作出反应时，该男子重复了这项要求，受害人于是服从了。在其后10至15分钟，该男子对其强奸和鸡奸。事后该女子报了案。她确认，在事件过程中她没有尽力喊叫，因为她认为无人能听见或帮助她；同时，被告人在事件前后并未使用暴力。被告人惟一的威胁是在其离开电梯时说，如果什么事降临到他头上，他的朋友会来教训她。法院在审理本案时认为，强奸罪的核心是被告人有无宣称使用足以制服被害人之合理反抗的武力，或受害人是否因来自被告人的死亡、严重身体伤害之类的威胁而感到害怕。本案中，对于性交行为，并无来自被告人的暴力或威胁，然而，对于被害人来说，此处存在明显的危险，这种危险使得受害人合理地相信，她自己面对着将至的死亡或严重的身体伤害。所以，即使受害人无行为上的反抗，强奸罪仍可成立。［9］又如，在台湾地区，通说认为，强奸犯罪之成立，以强制手段使得被害女性难以抗拒为必要，而难以抗拒乃为被害妇女对于行为人之强制手段无抗拒之可能，在此不限于体力不敌之情形，即使如受胁迫，心生畏惧，或心中有所顾忌，未能在自由意思下拒绝行为人之行奸，而不得不容忍行为人奸淫之情状亦应包括在内。［10］而台湾地区最高司法机关也指出：“强奸罪及强盗罪，虽俱以致使不能抗拒为犯罪构成要件之一，但二者所称之不能抗拒，其程度应有所差异。侵害财产法益之强盗罪，若施用之强暴胁迫行为，未致被害人不能抗拒之程度，尚有恐吓取财罪之补充规定可以规范，而侵害妇女性自由及贞节之强奸罪，其受害法益较之侵害财产法益者为重，竟无类似之补充规定，自应解为比强盗罪为低，而以致使妇女显难抗拒之程度已足，否则苟不能论以强奸罪而反认系和奸，对被害妇女之名节，将造成双重之伤害，有失公允。”［11］职是之故，尽管在强奸犯罪中，被害女性做出“拼命抗拒”足以认定某一性行为千真万确地“违背了女性意志”，但这绝不意味着，妇女没有抗拒或者没有“拼命抗拒”就可以断定其是出于自愿或同意与行为人发生性行为而否定了强奸犯罪之存在。适法者更应当结合施暴者身体及性格特征、被害女性之年龄、知识程度、精神状态、健康情形、案发时间、地点及其它因素等情状，依据社会一般观念而判断之。

就本案而言，不难想象，在当时的情况下钱某即便仅仅做出轻微反抗，其人身安全便有被实质侵害之虞。钱某不仅可能因此而遭受更为严重的轮奸，甚至还有和其男友命丧黄泉的现实危险。在本案中，钱某虽未实施拼死挣扎、大声呼救等行为来证明、表示该性行为是在违反意愿的情形下进行，而听由他人摆布，甚至自己脱下裤子。但是本案是发生在僻远深幽、夜深人静的公园中，钱某是在孤立无援，生命面临紧迫威胁的情况下被迫顺从的。这种顺从不是钱某真实意志的表示，也不是所谓的“半推半就”。故此，钱某虽然没有“拼死抗拒”，甚至没有实施任何像模像样的反抗或者呼救，但并不能因此否定其迫于张某、李某、王某的淫威，当众与男友谭某发生性关系，业已“违背女性意志”的事实。

三、强奸罪和强制猥亵妇女罪的区别在于是否进行性交

在本案中，第二种意见认为，强迫谭某当众与其女友钱某实施性交当然是对钱某性尊严的极大侵害，就此而言，这种强迫也理所当然会伤害钱某的性羞耻心，但并不能因此而否认这种强迫行为构成强奸罪。正如当众剥光女性衣物之后，拔去女性阴毛，割去乳头和阴唇，然后再进行毁容的，固然也是对被害人性耻辱心以及人格尊严的莫大羞辱，但如果这种羞辱行为已经造成被害人身体重伤的，当然不能抹杀构成故意伤害罪（重伤）之定性。事实上，本文之所以认为本案构成强奸罪，是因为这种强迫业已超越了强制猥亵妇女罪之界限，并已经蔓延进强奸罪的势力空间。在此，有必要强调一下强奸罪和强制猥亵妇女罪的区别。

“猥亵”是以妇女为侵害对象而实施的，损害善良的社会习俗，违反良好的性道德价值观念，且不属于奸淫妇女但又具有明显“性”内容的行为。由于我国刑法规定的猥亵行为手段仅限于强制猥亵，对象仅限于妇女，因此猥亵的行为内容只包括抠摸、吸吮、亲吻、搂抱、鸡奸妇女等行为。［12］而强奸罪的行为方式表现为采取暴力、胁迫或其它手段强行与妇女性交，或者奸淫幼女的行为。其本质在于与受害人发生性器官的直接插入。需要指出的是，在很多强奸犯罪中，也会出现为了挑逗被害人性欲而减少被害人反抗，或者为了追求感官刺激，强奸者往往也会实施抠摸下身、玩弄生殖器、搂抱、抚摸乳房等行为，但这种表面的猥亵行为，其实施目的均系为了与受害妇女发生性关系的需要。就此而言，强奸与强制猥亵的根本界限在于：强奸行为是“以性器进入他人性器的行为”；［13］强制猥亵行为是“以性器或者身体之一部分或者使用其它手段直接或者间接接触他人的性器、口腔、肛门、乳房或者其它具有性特征的身体部位”。显而易见的是，性交的本质在于“进入”，而强制猥亵的本质在于“接触”。［14］就本案而言，既然张某、李某、王某以暴力胁迫,强迫谭某当众与其女友钱某发生性关系，那么毋庸置疑的是，这种性关系已经明显逾越了“接触”的界限，并已经构成了性器官的实质性“进入”。在违背被害人钱某意志的情况下，这种被迫的“进入”，当然也应评价为强奸罪，而非强制猥亵妇女罪。

四、本案中谭某行为的认定

本案中另一个争议问题是谭某行为之定性。本文认为，谭某之行为不构成强奸罪的共同犯罪。尽管本案中,谭某完全按照张某、李某、王某三人的要求与钱某发生性关系，并因此已经实质侵犯了钱某的性自主权。但就谭某而言，如果其再次拒绝张某三人的要求，则其女友钱某很有可能会被张某等三人轮奸，而这种危害后果对于钱某之伤害显然远远大于谭某与钱某性交所招致之痛耻。再者，在当时之场景下，如果谭某再次断然拒绝，或者实施坚决反抗，则谭某及钱某则亦有被当场杀害的现实危险。职是之故，谭某之行为实质是“舍小利而避大害”，完全符合紧急避险“抓大放小”的本质，故应当认定为紧急避险不必负刑事责任，不能以胁从犯论处。

注释：

［1］本案基本案情及分歧意见，均见李春蕾：《强迫情侣当面发生性行为应如何定性》，http://www.jcrb. com/procuratorate/theories/cases/201112/t20111216_773983. html，访问日期2011年12月29日。

［2］林山田：《刑法各罪论》，台湾大学法学院图书部1999年版，第12页。

［3］许玉秀：《强吻非强制猥亵》，载台湾《月旦法学杂志》第90期。

［4］李圣杰：《妨害性自主：第一讲—保护法益》，载台湾《月旦法学教室》第19期。

［5］或许从本案另一被害人谭某的角度而言，强迫其与女友当众发生性关系，应属于对谭某的强制猥亵，但是强制猥亵成年男子，在刑法上并非犯罪，因此也就失去继续探讨之意义。

［6］事实上，所谓强制猥亵妇女罪中必须具备“满足自己的性欲和下流的精神刺激的目的”的观点，也难以得到本文之认同。因为对于猥亵中所谓“满足性欲”、“刺激性欲”的解释，并非从被害者的角度所做的受害状态的描述，反倒是从加害者角度，对于他行为时的目的，或者行为人对自己的作用所做的描述。以性欲的刺激或满足与否来界定猥亵概念，是解释标准的移位，而从被害人角度而言，强制猥亵妇女罪伤害了妇女的性羞耻心，而这种伤害，即便是出于报复而剪开妇女裙裤使其丢丑，或者意图赢利而扒光妇女衣服拍裸照，抑或当众拔扯妇女阴毛，都属于强制猥亵行为。对此可参见黄荣坚：《刑法上性自主概念之研究》，台湾“行政院国家科学委员会”专题研究计划成果报告2004年版，第38-39页。

［7］以所谓的“情侣关系”，否认强奸罪的成立，其荒谬之处还在于，在司法实践中，即便是存在合法“性契约”的夫妻之间，也可以发生“婚内强奸”。虽然法律赋予夫妻性关系的合法性，但并不意味丈夫可以无视妻子的人格与尊严，为所欲为的粗暴行事。夫妻的同居义务，在对方来说其实也是权利，在性生活方面己婚妇女同样有独立的不可侵犯的自主权。在婚姻关系中违背妇女意志又施加暴力行为的性交，如当众强奸妻子的，完全符合强奸罪的本质特征。

［8］许福生：《刑法妨害性自主罪章修正之评论》，载台湾《刑事法杂志》1990年第4期。

［9］安翱、杨彩霞：《侵犯公民人身权利罪比较研究》，中国人民公安大学出版社2005年版，第133-137页。

［10］褚剑鸿：《刑法分则释论（上册）》，台湾商务印书馆1983年版，第625页。

［11］参见台湾地区“最高法院”八十七年（1998年）台上四零六号裁判。

［12］韩轶：《强制猥亵、侮辱妇女罪的几个问题》，载《河南公安高等专科学校学报》2002年第6期。

［13］在国外，还应当包括进入口腔、肛门等。

［14］何显兵：《强奸罪若干新问题研究》，载《黑龙江省政法管理干部学院学报》2008年第1期。

*郑州大学法学院副教授，河南省郑州高新区人民检察院检察长助理，刑法学博士［450001］