文◎赵立志

合同诈骗罪之“非法占有目的”探索

文◎赵立志*

本文案例启示：“非法占有目的”是合同诈骗罪的构成要件之一，对其准确理解、把握是正确定罪量刑的基础。刑法上的“非法占有”不同于民法上的“非法占有”，也不能简单地理解为“非法所有”或者“非法占用”，其成立既需排除权利者的意思，也要有利用处分的意思。司法实践中对“非法占有目的“的探寻应当立足于案件证据，采用司法推定的方式，排除合理怀疑。

［基本案情］甲以虚假的房产证向乙借款30万元，约定三个月后归还。到达还款日期后甲因为没有还款而被公诉机关以合同诈骗罪起诉，被告人辩解无非法占有的故意，是因为经营问题无法还款，后甲以合同诈骗罪被定罪。法院的裁判理由认为，行为人客观上以虚假产权证明向他人借款，行为符合刑法第224条规定的“以虚假的产权证明骗取他人财物”，足以证明行为人具有非法占有的目的从而构成合同诈骗罪。

一、“非法占有目的”之内涵

合同诈骗罪属于取得罪，其“非法占有目的”的内涵与刑法中的盗窃、诈骗等其他取得罪的表现是一致的。因此，在研究合同诈骗罪的“非法占有目的”时，将其置于刑法之“非法占有目的”的大背景下探讨更有利于观察该问题。在刑法理论中，对“非法占有目的”的理解主要从两个层次上进行：一为是否需要“非法占有目的”作为取得类犯罪的构成要件主观方面的内容，即“非法占有目的”的存废问题；二是如何理解“非法占有目的”。

首先，对是否需要“非法占有目的”作为特定犯罪的构成要件问题，大陆法系国家认识并不一致。有些国家的刑法有明文规定，如德国刑法第242条规定，盗窃罪的行为人必须“意图自己之不法所有”。［1］而在日本，立法者并没有规定取得类等特定犯罪是否需要“非法占有目的”，理论界对“非法占有目的”是否系成立犯罪的主观要件，存在“不要说”和“必要说”。前者要求行为人在主观上有作为所有者而行动的意思，即要有非法占有的目的，而后者则主张只要行为人认识到自己的行为是转移占有的行为即为已足，不要求有不法所有的意图。［2］日本通说认可“必要说”，判例也依此观点，对下列案件进行了处理：为了达到使校长下台的目的而拿走教育诏书并藏匿的事案、出于使拍卖延期而拿走拍卖记录并藏匿的事案等，判例均是以行为人主观上不具有非法占有目的而否定成立盗窃罪。［3］在我国刑法理论界，对非法占有目的是否为犯罪成立条件，同样也存在“必要说”和“不要说”观点。“不要说”认为，“必要说”不存在法律根据，因为有些罪名的成立，刑法没有规定非法占有目的，而犯罪成立条件只能由法律明文规定，不能由司法人员或是学者任意解释，另外，“必要说”的提出，很大程度上是为了区分此罪与彼罪，例如区分盗窃和毁坏财物罪就在于行为人是否有非法占有的目的。但是，当区分此两种犯罪时，如果不看客观上有无窃取行为、有无占有的转移，而仅仅以行为人内心是否有非法占有的故意加以划分是不妥当的。“必要说”则认为，日本等国家虽然没有规定非法占有目的为某种犯罪的主观要件，但德国一些国家有规定，并非无法律依据，此仅为立法技术的问题。同时，盗窃罪与毁坏财物罪相比，后者的危害结果有时甚至重于前者，但刑法对盗窃罪法定刑的规定为何远远重于毁坏财物罪呢？主要原因是前者是利欲犯，危险更大，主观责任更重，应当受到社会更重的非难，这是把非法占有目的作为盗窃等取得罪主观要件的重要理由所在。［4］本文赞同“必要说”，认为“不要说”过度强调对行为客观样态的认定，忽视对主观心理的探索，割裂两者的联系，有客观归责之嫌，因此“必要说”是合理的。

其次，何为刑法上的“非法占有目的”？追根溯源，占有本属于民法上的概念，被分为合法占有和非法占有。合法占有指符合法律旨趣之占有，而非法占有则是一种既无法律依据又无合同依据的侵害他人所有权或者占有权的违法行为状态。非法占有包括善意占有和恶意占有，善意占有通常指不知情的占有人对他人物的占用，恶意占有则指知情的非法占有。因此，刑法上处罚的“非法占有”肯定不包括民法中“非法占有”之“善意占有”，故刑法上的“非法占有目的”有其独有的含义。从国外来看，日本的刑法理论通说认为，取得型财产犯罪的成立以行为人具有非法占有的意图为前提，但对如何理解非法占有的意图则存在着以下三种不同的观点：第一种观点认为，非法占有的意图是指排除财物的权利者而作为自己的所有物的意图或者作为所有权人而处置的意图（排除权利者意思论）；第二种观点认为，非法占有的意图是指遵从财物的经济用途(或本来用途)进行利用或者处分的意图（利用意思论）；第三种观点认为，非法占有的意图是指排除财物所有者，将他人的财物作为自己的财物，并且遵从其经济用途进行利用或者处分的意图（合并论）。［5］与此类似，我国刑法理论对何为“非法占有为目的”同样也是众说纷纭。其中，最典型的观点认为，非法占有“不是指行为人仅以取得占有权为满足，而是通过非法占有取得被占有财物的使用权、收益权和处分权，从而改变财产的所有权，使财产的所有人在事实上永久、完全地丧失财产的所有权”，“刑法中‘非法占有’的实质是‘不法所有’，其实就是通常所说的‘非法据为己有’的故意”。［6］而另外有学者则认为“非法占有目的”的含义不限于“非法所有”，也包括“非法占用”，如“非法占有目的不要求对他人财产所有权权能的全面剥夺，行为人意图非法所有他人财产的，固然属于有非法占有目的；但即使行为人并不打算侵吞他人财产，而是打算在占用较长时间后予以归还的也属于非法占有目的。”［7］其主要理由是现实生活中存在“借鸡生蛋”［8］等以非法占用为目的的合同诈骗行为，由于其负面影响较大，社会危害性较严重，如果以传统的“非法占有为目的”是以“非法所有为目的”作为罪与非罪的评判标准，则势必放纵这些犯罪，所以将“非法占有”解释为既包括“非法所有”，又包括“非法占用”才能有力打击犯罪。综上，我国刑法理论界对“非法占有为目的”的理解主要存在“排除权利者意思论”和“利用意思论”。

本文认为，对于刑法中的“非法占有目的”的内涵理解过宽或者过窄，都会对具体构成要件符合性的判断产生消极的影响。刑法上的“非法占有”不仅不同于民法上的“非法占有”，而且也不单纯地等于“非法所有”或者“非法占有”。理由如下：（1）如果非法占有仅仅是非法所有，则无法解释出于毁坏目的，采用盗窃等非法手段取出他人财物后予以毁坏，或者取出之后主观心理状态发生变化不予毁坏而加以利用的行为究竟构成何罪；（2）如果认为“非法占用目的”也属于“非法占有目的”的范畴，则扩大了处罚范围，会产生被害人自力救济取回被盗窃、诈骗的财物也具有可罚性的荒谬结论。因此，刑法上的“非法占有目的”的成立既需要排除权利者意思，也要有利用处分意思。依此标准，“借鸡生蛋”就不构成合同诈骗罪，因为行为人与他人订立合同的目的虽然不是履行合同，但也无意永久地占有他人财物，只是为了解决眼前的某种困难，临时骗用对方财物，在一定时间内供自己使用，行为人主观上并没有非法占有目的，属于民事欺诈行为，可作为民事案件处理。

二、合同诈骗罪中“非法占有目的”形成时间之分析

一般来说，关于“非法占有目的”的形成时间问题，可以分为两种情况，即行为前产生“非法占有目的”和事后产生“非法占有目的”。对于前者构成非法占有目的，学界没有争议，但后者则是实践中的难题。首先，我们必须明确“非法占有目的”的“语境”是否包括他罪的非法占有目的。其次，“事后”这一用语给人印象过于宽泛，因事后既包括整个构成要件行为成立过程中，也包括行为构成犯罪后的情形。通常，我们在财产罪的既遂与未遂区分标准上采用的是控制说，即行为人控制他人财物的时间为既遂，那么在“非法占有目的”的产生时间上，我们就应该以取得行为为标准，在取得行为之前可以产生本罪的非法占有目的，在取得行为之后不能产生本罪的非法占有目的，但有可能产生他罪的非法占有目的。具体就合同诈骗罪而言，我国刑法第224条规定：“在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处……”。单纯就法条本身来看，似乎在签订、履行合同的整个过程中产生非法占有目的的都可能构成合同诈骗罪。但事实未必如此，在司法实践中，可能有以下情况：

1．在合同签订之前，产生非法占有目的。即行为人非法占有目的在签订合同前就已经形成。其签订合同就是为了非法占有他人财物。如行为人在此种情况下与他人签订合同，以履行合同名义让对方当事人单方履行合同并取得对方标的物后，自始至终也无任何履约行为，大致可以推定行为人一开始就存在着非法占有目的。

2．在合同签订后，在履行合同前形成了非法占有目的的，并在此目的支配下骗取对方当事人单方履行合同。此种情况，行为人签订合同时并没有形成非法占有目的，合同是根据平等互利、协商一致、等价有偿的原则签订的，没有虚构事实、隐瞒真相的情况。但签订合同后，行为人因主客观因素的变化，产生了非法占有目的，并在此支配下，实施了诈骗行为。

3．在合同签订之后，取得对方当事人财物之前，产生非法占有目的，即行为人一开始具有履行合同的真实意思，也实际履行了一部分合同，但当部分履行合同以后，行为人主观上开始形成了非法占有目的，并以继续履行合同为诱饵，诱骗对方当事人继续交付标的物，然后寻机中止合同，以实现占有他人财物的目的。

4．在合同签订之后，取得对方当事人财物之后，产生非法占有目的。

根据以取得行为为标准衡量非法占有目的的时间，对上述四种情况而言，前三种情况构成合同诈骗罪并无异议，但对于第四种情况，通常应视为民事违法、违约行为。

三、合同诈骗罪中“非法占有目的”之认定方法

由于“非法占有目的”处在行为人的内心，因此实际办案时司法机关完全掌握行为人实施违法行为时的主观心理状态几乎是不可能的。为了提高司法效率，有效惩治犯罪，也为了最大限度地保证判决的正确性，司法人员应当尽可能的收集行为人客观方面的表现，通过司法推定的方法准确认定非法占有目的。所谓推定，简言之，就是根据推断来进行判定。［9］英国学者认为，事实的推定往往是能够证明被告人心理状态的唯一手段，因此在刑事司法中起着非常重要的作用。法官应该对陪审团作出这样的指示，即它有权从被告人已经实施的违禁行为的事实中，推定出行为人是自觉犯罪或者具有犯罪意图，如果被告人未作任何辩解，推断通常成立。［10］同时，推定的依据是行为人的整体违法行为，切不可片面地通过某些孤立行为就专横地推定非法占有目的的存在。具体到合同诈骗罪，仅仅以行为人通过欺诈手段签订合同或者没有返还对方当事人的财物等某一个客观因素为依据，就推定非法占有目的存在是不负责任的。那么，应当如何推定合同诈骗罪的非法占有目的呢？本文认为应当从以下几个方面进行分析：

1．行为人在签订、履行合同过程中实施欺骗行为。合同诈骗罪既然是一种以欺骗为手段的犯罪，考察其在签订、履行合同过程中是否采取了欺骗手段对认定其主观目的具有重要意义。我国《刑法》第224条对合同诈骗罪规定了四种具体情形，为认定合同欺诈行为提供了相对明确的标准。但实践中司法人员往往存在这样的认识误区，即只要行为人具有《刑法》第224条规定的四种情形之一时，就认为具有非法占有目的，而这是不正确的，因为该法条明文规定，“有下列情形之一，以非法占有为目的，……，构成合同诈骗罪。”换言之，这些法定情形与非法占有目的是并列关系而非因果关系，即当行为符合上述情形，并且行为人具有非法占有目的时，合同诈骗罪方能成立。因此，这些情形对认定非法占有目的虽有佐证作用，但还不是充分条件。

2．到期没有归还借款。当然，并不是没有归还就一定是合同诈骗罪，要看行为人签约后是否为了履约而进行了努力及造成合同未能履行的原因。如果行为人签约时有履行合同的能力，但签约后却不积极为履约创造条件，致使履约期限到来时因丧失履约能力而不能履行，这便足以说明其主观上不希望履约。如果事后他又表现出不愿承担责任的态度，则说明其主观上具有非法占有他人财物的目的，构成合同诈骗罪。相反，如果行为人签约后积极努力的去为履行合同做准备，而由于行为人的过失或意外事件致使其丧失履约能力而不能履约，同时在事后也表示愿意承担合同责任的，则不属于合同诈骗犯罪。

3．借款后实施了某种特定行为，使合同无法履行。对于“非法占有目的”的认定，最高人民法院曾在1996年12月16日《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》中通过列举几种典型的欺诈行为以推断非法占有目的的不法类型：(1)非法获取资金后逃跑的；(2)肆意挥霍资金的；(3)使用骗取的资金进行违法犯罪活动的；(4)具有其他欺诈行为，拒不返还资金或者致使资金无法返还的。而所谓的借款后实施了某种特定行为，就是司法解释所列举的或者与之类似的事实。只要具有这些行为，就可以推定行为人主观上具有非法占有的目的。

总之，在认定“非法占有目的”时，必须同时考虑以上三个条件，将对行为人主观心理的认定转换成为客观行为的认定。同时，既然推定是根据已知事实来推断未知事实，那么推定的事实与客观的事实还是不同的，因此，推定是允许反驳的。例如，行为人获取资金后离开当地，如果其证实携带资金去外地是从事正当行为就能排除“逃跑”的认定；再如，某甲利用欺骗手段诱使乙公司签订了承揽加工合同，甲从乙公司处取得材料和加工费后进行加工，但最后合同并未履行，给公司造成了较大的损失，公诉机关控诉某甲具有非法占有的目的，构成合同诈骗犯罪。但是，某甲提出了充分证据证明他在签订合同后千方百计地为履行合同进行努力，是由于外在客观原因导致合同无法履行，且事后他积极采取补救措施，愿意承担赔偿责任，最后法院判定某甲不具有非法占有的目的，不构成犯罪。综上，在推定的过程中，司法人员必须站在公正立场，既要考虑对行为人不利的证据，又要考虑对行为人有利的证据，并针对行为人反驳能力不强的现实，仔细审查案件中是否存在足以排除行为人具有非法占有目的的情况，排除合理怀疑。

四、结语

就本文开始提出的案例而言，被告人的确存在以虚假的产权证明借款的行为，但仅仅以此就推定出“非法占有目的”并不具有说服力，还需要考虑其他因素，具体而言，包括以下内容：一是到期没有还款是不想还款还是不能还款；二是借款后的行为能否体现行为人想继续履行合同。笔者认为，只有立足于事实主义的基本立场和“非法占有目的”的核心内涵，根据其实质对现实发生的案件进行类型化的思维，并将其逐步形成案件事实归摄于法条之下，对该问题的处理才能够符合法律旨趣。当然，在这个应然与实然相对应的过程中，司法人员善良的感知和一般的社会经验法则在规范与事实的不断往返中起着不可忽视的作用。［11］

注释：

［1］任海涛：《非法占有目的认定中的几个问题》，载《长春工业大学学报（社会科学版）》2006年第1期。

［2］张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社2000年版，第534页。

［3］［日］西田典之：《日本刑法各论》，刘明祥译，中国人民大学出版社2009年，第125页。

［4］刘明祥：《财产罪比较研究》，中国政法大学出版社2001年，第78-79页。

［5］同［2］。

［6］丁尚搁：《合同诈骗罪中非法占有目的之研究》，西南政法大学硕士论文2008年。

［7］李英才：《论合同诈骗罪中的非法占有目的》，载《政法论坛》2005年第5期。

［8］所谓“借鸡生蛋”，是指利用合同，骗取对方的预付款，供自己经营使用或者进行其他牟利活动，当对方催促履行合同时则以种种借口推脱，在获利后再归还对方预付款的行为。有人认为此种行为应定合同诈骗罪。

［9］何家弘：《论司法证明中的推定》，载《国家检察官学院学报》2001年第2期。

［10］［英］鲁伯特·克罗斯·菲利普斯：《英国刑法导论》，赵秉志译，中国人民大学出版社1991年版，第55-56页。

［11］吴学斌、俞娟：《论刑法中的“非法占有为目的”》，载《当代法学》2005年第3期。

*宁夏省银川市兴庆区人民检察院检察长［750004］