文◎陈丽玲诸葛旸

浅议“中国期待”视角下的期待可能性基于危险境地为保全生命法益而实施危害行为是否构成犯罪

文◎陈丽玲*诸葛旸**

本文案例启示：期待可能性理论为处在相对意志受到限制情形中的行为人实施危害行为提供了责任阻却的事由。我国现有的刑事法律中并未明确规定期待可能性，但可以在司法实践中有限地运用，作为特别非一般性的免责事由，适用于为保护同等生命法益的特殊案例中。

［基本案情］2011年3月11日，张某接到一个自称是“南海市大地实业公司”的面试电话，便按电话指示来到南海市高炉巷2号出租屋，传销人员高某、王某、谷某以“公司主管”身份对张某进行面试。经过交谈，张某明白了高某等人的身份，断然拒绝加入传销组织，表示要离开，要求高某归还手机和行李（面试前被高某锁在出租屋的壁柜中）。高某大声说“我们就是传销，你既然来了，就别想轻易走！”。高某示意王某、谷某到张某身后欲将张某强行按在座椅上。张某不从，与王某、谷某打斗，高某则抓起一把木椅将张某打倒在地。张某站起来后从裤袋中掏出一把随身携带的水果刀，说“放我出去，不然和你们拼了”，边说边向出租屋大门口跑。此时，在大门口站岗的传销人员赵某见张某逃跑，便迎面扑上来欲抱住张某，被张某挥舞刀子乱刺刺中左胸。高某、王某、谷某见赵某受伤流血不止，慌忙将赵某送往医院。张某逃出出租屋后央求路人报警，警察赶到现场将张某抓获，受伤的赵某送医院后因失血过多死亡。经鉴定，张某被木椅砸中背部，构成轻微伤。

本案由公安机关立案侦查后，以张某涉嫌故意伤害致人死亡罪向检察机关报捕。南海市检察院在审查过程中，存在两种意见，一种意见是张某涉嫌构成故意伤害致人死亡罪；另一种意见是张某不构成犯罪，即基于保全生命安全的重大利益而实施的危害行为，不作为犯罪处理更能反映社会民众的朴素正义观。如何博奕，就涉及到如何理解和运用期待可能性理论的现实问题。

一、关于期待可能性理论的价值探讨

期待可能性理论产生于20世纪初德国经济发展艰难，民生困苦，客观上需要通过法律制度来平缓社会矛盾、化解社会冲突、稳定社会秩序的背景下。此后，二战后的日本同样面临着社会萧条动荡、民众为温饱而实施犯罪导致犯罪率剧增等情况。就此，期待可能性理论因适应社会变革之急迫要求，而显其生机和活力，并被赋予危机理论之雅号。但随着经济的复苏及社会秩序的恢复，期待可能性理论的应用空间被逐步压缩，并在司法实践中受到严格限制。在经历一个多世纪后，中国刑法界重新燃起对期待可能性理论的热情与关注，并非拾人牙慧，而是基于深刻的社会背景和期待可能性理论所蕴含的司法人文关怀，这对于社会转型期社会矛盾凸显和纠结于法律移植与本土化的中国司法而言具有重大意义。

首先，随着我国正进入社会体制深刻变革、社会矛盾错综复杂，社会多元利益冲突的转型时期，如何应对日益高发的诉讼案件，如何通过法律手段来化解社会矛盾、平衡社会冲突，是司法机关面临的突出问题。这就意味着，司法制度必须应时应地作出调整，正如庞德在《法律史解释》中所言：“法律必须稳定，但又不能静止不变。社会生活环境的不断变化，则要求法律根据其他社会利益的压力和危及安全的新形势不断作出新的调整”。［1］在此语境下，引进期待可能性理论就有了话语的空间。

其次，期待可能性作为一种刑罚恕免事由或者说责任阻却事由，对于完善我国刑法理论具有积极借鉴意义。长期以来，我国刑法关于犯罪动机的释义过于片面单一，在决定行为人是否受刑罚追究时非黑即白的无它判断选择，对于特定环境下出于特定理由而实施自保的行为人而言，期待可能性理论无疑相比与冰冷呆板的刑法规条更充满人性的光辉，被誉为“是想对在强有力的国家法律面前喘息不已的国民的脆弱人性倾注刑法的同情之泪的理论”。［2］同时，相对于我国刑法通说预设的行为人犯罪动机之传统框架，期待可能性理论另辟蹊径从反向思维的角度来讨论行为人为什么不选择合法之行为，即为什么不通过正当渠道来应对处置冲突纠纷，选择通常的合法行为对于行为人有什么实质考虑，这种选择在当时境况下是否可行、有效或者说是否必然。这种基于“人性弱点的考虑”的思辩方式，对于处于无助境遇的当事人而言体现了“法律不强人所难”的人类宽恕情怀，给严酷的刑法蒙上一脉温情。

第三，关于期待可能性理论的期待也反映了对当前我国法治改良的一种期盼。法治必须是善法之治，恶法之治只能称之为专制。所谓善法，应当遵循约翰·洛克发现的人类社会“三大定律”：人是社会的中心、满足个人利益是治理社会的基础以及任何政府唯一的宗旨就是保护人去创造财富的自由。“法律必须被信仰，否则形同虚设”既表明了法律的权威庄重，也意味着法律应该反映人类的理性、尊重人性的尊严，体现人类优秀文明成果和广大人民的根本意志，顺应社会发展进步的客观规律。如此，法律才能被社会公众所信仰和遵守。“从法制发展的历史看，法合人情则兴，法逆人情则竭”。［3］只有恤民意、体民情、顺民心的法律，才能实现法治维护社会公平正义和定纷止争的使命与功用。从某种意义上说，期待可能性理论回应了和平与发展时期人民群众对“缓和法律严酷与人性弱点间的紧张对立”的要求，［4］隐含着对“活生生的人以及大众面对冰冷的理论化的现行法及其教义衍生的有效性的实际需要的利益”的综合考量，［5］其“深知道普通民众内心的苦闷，通过一项免责事由使人们从法律的束缚中解放出来，使集万千荣耀于一身的法律脱离了暴力法的色彩，成为一部保护人民基本生存权的和平法”，［6］从而在当今盛世下作为人性的点缀而有着合理的存在价值。如果我们静思南京“彭宇”案、天津“许天鹤”等教条化司法判决所引发的强烈舆论风暴和所导致的中国社会道德滑坡的蝴蝶效应，就不难理解对于期待可能性的“中国期待”了。

就本案而言，张某作为具有完整刑事责任能力的行为主体，完全可以预见到持刀刺向他人所可能导致的后果，但此时他面临着两种选择：是冒险舞刀乱刺以逼出一条生路还是束手就擒任由传销团伙控制。这对于任何一个孤身处于传销窝点、手机和行李被扣（这意味着失去对外联络工具和基本生活资料）、人身已受到攻击和伤害（被多人强按椅子上并被木椅砸中背部，受轻微伤）的在校大学生（意味着没有太多社会经验和人身经历）而言，是一个极其紧迫艰难和恐慌惊惧的决择：舞刀乱刺可能刺伤甚至刺死他人，被迫就范可能陷入传销难以脱身以致学业无法完成甚至人身安全都面临威胁。在此情况下张某选择了冒险而非服从，毕竟舞刀乱刺的后果具有或然性（有可能别人怕被刺到而躲开），而服从的后果则是必然的（被传销组织控制人身自由，激烈反抗的话可能受伤或死亡）。出于趋利避害的人性本能，张某为生存作出了反抗的无奈选择。这种处于当时境地所进行的两害相权取其轻的选择结果，每个善良之人都难以漠视，因为这完全是基于人类的本性所为。作为将正义作为首要法价值的法律而言，充分关注人性的本能，体现法律的人性化关怀和宽容，是刑法人道主义追求的最好表征，符合刑法的谦抑性。反言之，如果以“具有英雄般气质的理想类型”来要求张某既要保命又不侵害其它法益，从而认定张某没有做出适法行为选择的可能性（无期待可能性），则未免强人所难，也难以被社会公众所信服，更难以体现法律扬善避恶的价值导向功能。

进一步讲，在我国刑法通说的逻辑模型下，张某符合适格主体、过于自信的过失、造成他人死亡的后果等犯罪构成要件，但这是其在面临自身生命安全重大利益的两难尖锐冲突所作出的痛苦选择，以期待可能性理论从法规范的层面来考察规范的要求及标准，事实上反映了行为人违反法规范的动机形成是否具有可谴责性。在本案中，张某迫于生存的强烈渴望而不得不实施符合犯罪构成要件的危害行为，其不应受到谴责，也当免于承担刑事责任。

二、关于期待可能性“中国化”的思考

关于期待可能性，不少学者认为其长期潜隐在我国刑法中，如认为刑法总则关于意外事件的表述、刑法分则第134条强令违章冒险作业罪、刑法修正案（六）关于“被胁迫参与犯罪的，应当减轻或者免除处罚”的规定、刑法修正案（八）关于“已满七十五周岁的人过失犯罪的，应当从轻或者减轻处罚”等规定，［7］均体现了期待可能性的思想，以缺乏适法行为的期待可能性，而减轻或免除刑事责任。但也有学者指出“期待可能性理论可以科学地阐释我国刑法典的一些规定。但是，我国刑法学者在解释刑法典的规定时，有扩大适用期待可能性的倾向，这是值得注意的问题”。［8］笔者认为，相对于德国刑法典所明确规定的期待可能性概念，如第113条抗拒执行公务之官员罪“不能期待其利用合法手段防止执法人员的非法行为，则其行为不依据本条处罚”等条款，［9］关于我国刑事立法中体现了期待可能性的观点只能作为学者解释，笔者所关心的是如果引进如何运用的问题。

（一）期待可能性只能作为非常态性的刑罚恕免理由而加以运用

毕竟，以人性的弱点来宽宥犯罪，无论对于立法者还是司法者都是极其巨大的考验。因为判断这种人性因素缺乏的具体标准，充满着不确定因素。对此，学界存在三种观点：1.行为人标准说，以行为人本人的能力为标准，在具体情况下，决定期待其他适法行为是否可能。2.平均人标准说，认为通常人处于行为当时的行为人的地位是否有实施适法行为的可能性。3.国家（法规范）标准说，期待可能性的有无是以期待方面的国家或法律秩序为标准。［10］笔者认为，判断行为人是否可实施合法行为，不仅应考虑行为人当时的特殊情况，而且应从普通人的标准来评判这种特殊情况是否切乎客观环境下对行为人相对自由意志的限制，同时应从国家法律规范对行为人所要求的忠诚态度来综合确定，［11］这也符合从一般到特殊的认识论逻辑规则。同时，笔者反对将期待可能性作为我国刑法的一般性规定的主张，作为期待可能性理论先祖的德日刑法亦对此持谨慎态度，如德国学者耶赛克就指出：“期待不可能这一超法规的免责事由，不论从主观上理解或从客观上理解，都会减弱刑法的一般预防效果，导致法律适用上的不平等。因为所谓不可期待性，并不是可能使用的标准。此外，免责事由根据法律明确的体系表明了例外规定，这些例外规定不能够被扩大适用。甚至在困难的生活状况下，即使要求当事人作出巨大牺牲，社会共同体也必须要求服从法律“。［12］那么，在我国这样一个缺乏民主法治传统、执法环境不佳、法律制度不尽完善、执业人员素质不高的社会主义初级阶段国家而言，如任由期待可能性的司法运用泛滥，不仅会直接削弱刑法的一般预防功能，降低刑法适用的社会效果，更严重的是为极个别人随意出入罪提供了方便。因此，在未来的刑法实务中，期待可能性只能作为调节性的特别责任阻却事由。

（二）期待可能性本身是一个语义含糊的概念，其本身的“可能性“就充满了不确定性，无论是”期待不可能“还是”可以期待“都难以形成明确的客观标准，因此，在未来司法运用中，有必要参照德国刑法典的规定，明确适用的具体范围并规定在刑法修正案条款中

就其应用范围而言，只能限定在“问题的高峰和顶点”即生命权冲突之时，在损害同等价值生命法益的紧急避险中有限度地使用期待可能性理论。相对于德国刑法将紧急避险分为阻却违法和阻却责任的两种情形，我国刑法关于紧急避险的规定在区别因避险而损害法益的程度大小上显得过于含糊，导致实务运用中产生困惑。如本案而言，张某的行为应视为一种紧急避险行为（不成立防卫过当，因为其伤害的对象并非当时对其实施不法侵害的王某、谷某和高某，而是阻止其逃跑的第三人赵某），其为维护人身权利免受正在发生的危险而不得已采取舞刀乱刺的紧急避险行为，结果导致第三人赵某受伤致死。显然在本案中要保护的法益与被损害的法益相当，此时以期待可能性作为张某行为免责的事由，则可避免因法益相当，尤其是对于以生命法益为内容的特殊案件是否应适用紧急避免的无谓争论。毕竟，生命权体现了人类的尊严和价值而弥足宝贵，在行为人生命权受到威胁时不可能仍要求其依法行事。对此，法国刑法学家卡斯东·斯特法尼曾论述道：“在发生冲突的利益之间两者价值相等时（例如两个人的生命），从社会的角度看迫不得已的违法行为可以在所不问，因为，社会并无任何利益去袒护这一生命，而轻视另一生命。有时人们也这样认为，‘迫不得已的违法行为’是一种‘超法规’的行为，刑法既不强迫人们作出牺牲，也不将英雄主义强加于人。”［13］从这个意义上说，张某和赵某生命的价值在法律上是平等的，在紧急的情况下，张某舞刀乱刺以致赵某生命权被剥夺，足可成立刑罚免恕的事由，而不具有违法性。正如德国著名哲学家康德所言：“法律不可能对这样的一个人处以残酷的刑罚：当生命处于极端危险中而牺牲他人生命以拯救自身。因为，法律的惩罚的威吓不可能比此时此刻完全丧失生命的危险具有更大的力量。因为，一个尚未确定的威胁——例如法庭判决无期徒刑——甚至是死刑——不能超过那种灾害的恐怖。”［14］

三、结论

本案经南海市检察院检察委员会讨论，最终以张某实施的伤害行为属于为保护自身生命权益不被侵犯而采取的紧急避险行为，其犯罪情节显著轻微不构成犯罪，做出不批准逮捕的决定，由侦监部门做好不捕说理和调解工作，督促张某对死者家属作出一定数额的经济补偿。

注释：

［1］［美］罗斯科·庞德：《法律史解释》，曹玉堂、杨知译，邓正来校，华夏出版社1989年版，第1页。

［2］［日］大塚仁：《刑法论集（1）》，有斐阁昭和53年版，第240页。转引自冯军：《刑事责任论》，法律出版社1999年版，第245页。

［3］古津贤：《期待可能性理论及中国刑法的合理借鉴》，载《中国刑法事杂志》2009年第9期。

［4］孙敏：《期待可能性：刑法的同情之泪》，载《江苏法制报》2008年4月25日。

［5］陈东：《期待可能性初探》，载《当代法学》2005年第11期。

［6］徐灿：《超法规免责事由的立论基础》，载《法制日报》2006年5月31日。

［7］诸如此类的论据还包括2006年最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》关于“已满十六岁不满十八岁的人盗窃自己家庭或者近亲属财物，或者盗窃其他亲属财物但其他亲属要求不予追究的，可不按犯罪处理”的规定和1999年最高人民法院《全国法院维护农村稳定刑事审判工作纪要》关于“对那些迫于生活困难、受重男轻女思想影响而出卖亲生子女或收养子女的，可不作为犯罪处理”的规定，以及《刑事诉讼法》草案第一百八十七条：“经人民法院依法通知，证人应当出庭作证。证人没有正当理由不按人民法院通知出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外”的规定。

［8］欧锦雄：《期待可能性理论的继承与批判》，载《法律科学》2000年第5期。

［9］马克昌：《德、日刑法理论中的期待可能性》，载《武汉大学学报（社会科学版）》2002年第1期。

［10］刘仁文：《刑法中的危机理论—期待可能性初探》,载http://www.lawtime.cn/info/xingfa/xingfalunwen/2010110 4/76582.html.

［11］在这方面可借鉴功能责任论的合理内核，即行为人是否具有责任，要根据行为人对法规范的忠诚和社会解决冲突的替代措施的可能性来决定。参见张伯晋：《刑法功能责任论的理论与现实之惑》，载《检察日报》2011年6月16日。

［12］［德］汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2003年版，第603页。

［13］［法］卡斯东·斯特法尼：《法国刑法总论精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1998年版，第34页。

［14］［德］康德：《法的形而上学原理：一切权利的科学》，商务印书馆1991年版，第27-30页。

*桂林广播电视大学［541002］

**广西省桂林市人民检察院［541002］