蒋建湘，喻洁

(中南大学法学院，湖南 长沙，400031)

公司制下的所有权与经营权分离导致了委托代理问题的产生，为了保护投资者的利益，公司高管①信义义务作为一项法律制度得以产生。如今，规定并要求公司高管履行信义义务已成为各国公司立法的一项基本内容。信义义务内容的核心是忠实义务和勤勉义务，②两者的履行对于维护公司和投资者的利益不可或缺。不过，这两项义务在履行上存在较大差异：忠实义务较易被认定，且各国立法一般都对其内容予以明确界定并要求公司高管严格履行；而勤勉义务的内容具有主观性、模糊性，较难予以认定。同时，实践证明严格要求未履行勤勉义务的公司高管承担责任并非必然有利于公司和股东，这使得勤勉义务的履行具有两难性。基于此，本文从分析勤勉义务履行的特征出发，探讨勤勉义务履行的认定标准，分析其履行可能带来的负面影响及其消解对策，希望对我国《公司法》确立的高管勤勉义务条款③的实施和完善有所裨益。

一、勤勉义务履行的法律性质

勤勉义务为信义义务的核心之一，“信义义务”(Fiduciary duty)原系英美法系信托法中的概念，也翻译成诚信义务或信托义务。④后来，这种义务关系被延伸到用于解释公司及其管理人员之间的关系。美国特拉华州判例法认为，公司高管的信义义务包括忠实义务(duty of loyalty)和注意义务(duty of care)或勤勉、注意和技能义务(duty of diligence,care and skill)。其中，忠实义务要求公司高管考虑投资者利益，而不是个人利益最大化，强调公司高管要诚实正直，忠贞不渝；而勤勉义务要求公司高管要以一个谨慎的人在管理自己的财产时所具有的注意程度去管理公司财产，强调公司高管的专业水准和敬业精神。[1]除了一般义务履行所具有的共性之外，勤勉义务的履行还具有自身的法律性质。

(一)勤勉义务为高管对公司应履行的义务

当前理论界有观点认为，公司利益作为多种利益的聚合体包含股东利益与其他利益相关者的利益，这就决定了公司高管对公司的信义义务(包括忠实义务和勤勉义务，下同)既包含对股东的义务，也包含了对其他利益相关者的义务。⑤按照这种理论，公司高管不仅需要对公司履行勤勉义务，还要对供应商、雇员、经理人、客户、债权人等履行义务。这种认识主要是基于公司应当承担社会责任的考虑。如有学者指出，公司董事在实现股东利益最大化的同时，还应从公司长远利益出发考虑其他利益相关者的利益，这样既保持了公司、股东利益的优先性，又在“公司成功”的目标下很好地平衡了股东利益和其他利益相关者的利益。[2]

我们认为，勤勉义务源于信托义务，也就是源于公司高管对股东财产的管理义务，由于公司制下的股东财产所有权发生了向公司法人财产所有权的转化，所以勤勉义务又演变成高管对公司的义务。也就是说，勤勉义务只存在于具有财产管理关系的当事人之间。因此，不论认为公司高管应当对其他利益相关者负勤勉义务的理由如何，由于高管同这些利益相关者之间并不存在财产管理关系，勤勉义务也就无从产生。实际上，公司高管的信义义务仅针对其所供职的公司而并不扩及于公司债权人是普通法的一项基本法律规则，该规则为所有的普通法国家所接受，如美国、英国、澳大利亚、新西兰和以色列。同时，大陆法系国家往往也接受这一规则，如奥地利、意大利等国。[3]我国《公司法》第148条第1款也要求公司高管遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务，公司之外的其他主体不能向高管主张勤勉义务的履行。

(二)不履行勤勉义务本质上是一种违约责任

勤勉义务是一项法律义务，违反法律义务必然导致法律责任的产生，法律责任的性质取决于法律关系的性质。对于公司与其高管之间的法律关系，理论界存在信托关系说、代理关系说和委任关系说三种不同的观点。“信托关系说”起源于英国早期的合股公司，认为董事、监事、公司高管人员是公司财产的受托人，而公司股东则既是公司财产的委托人又是公司财产的受益人，公司本身的法律地位并不明确；“代理关系说”则建立在公司法人拟制说的基础之上，即公司作为拟制主体，本身无行为能力，只能通过董事、公司高管等人员的代理行为产生对外效果；大陆法系的“委任说”以日本为代表，《日本商法典》第254条之一第3项规定：“公司与董事之间的关系，依照关于委任的规定。”[4]但显然，不管是信托关系、代理关系还是委任关系，都反映了勤勉义务产生于公司高管同公司之间的财产管理关系，这是一种平等主体之间的民事法律关系。因此，公司高管违反勤勉义务的责任只能是民事责任，其中，赔偿损失是其主要形式。当然，不可否认有时同一违反勤勉义务的高管需要承担行政责任和刑事责任的现象(如我国刑法规定的签订、履行合同失职被骗罪)，但是，高管此时承担的责任并非源于其对勤勉义务的违反，而是其在违反勤勉义务的同时违反了其他法律义务，即行政法和刑法上的义务。

民事责任可以进一步分为违约责任与侵权责任两大基本类型。有学者将违反信义义务导致的民事责任归结为债务不履行责任(或违约责任)，如日本通说认为，“董事、公司高管人员违反其义务，给公司造成损害时，应负作为受任者的债务不履行责任。”[5]我国台湾学者张龙文也认为，“董事、公司高管人员违反善良管理人义务和违反法令、章程或股东会决议时应当承担的责任，系因债务不履行所生之损害赔偿责任，并非侵权行为上的损害赔偿责任，亦非公司法特别规定之特殊赔偿责任。”[6]这实际上是将公司同其高管之间的关系视为合同法律关系。但是，有学者则认为不应以此为限，“虽然董事和公司的关系是一种委托关系，但是，董事致公司以损害并不限于受任人不履行债务这一种行为。有时，董事也可以因其侵权行为而使公司遭受损失。”[7]我们认为，由于勤勉义务源于受托高管对公司财产的管理义务，因此，违反勤勉义务导致的民事责任本质上是一种违约责任。但这种违约责任又有其特殊性。例如，按照传统民法理论，在归责原则上侵权责任适用过错责任，而违约责任适用无过错责任。但从当前各国有关勤勉义务的公司立法实践来看，在归责问题上采取的基本上都是过错责任原则，特别是在英美法系国家，不但坚持董事归责上的过错责任原则，还允许有条件地免除或减轻董事违反勤勉义务并构成重大过失时的赔偿责任。

二、勤勉义务履行的认定

尽管公司高管的信义义务包含了忠实义务和勤勉义务，但认定这两种义务是否履行的标准不一样。一般说来，对忠实义务的履行较易判断，因为忠实义务的“概念很简单，即当一个公司的董事，高管人员或者控制股东(总称为‘内部人员’)提出一个他们的自身利益和公司利益有冲突的自我交易(self-dealing transaction)时，那些内部人员应当为公司的利益而不是为他们自己的利益而努力。”[8]在我国，《公司法》第149条对忠实义务进行了明确列举，⑥因而判定义务是否履行的标准也较为客观——尽管该条还规定了“违反对公司忠实义务的其他行为”，但这应当认为是为了兜底而不是使得义务的范围变得不确定。相反，各国对勤勉义务履行的认定则一般都没有确立客观的标准，我国《公司法》更是仅在立法中体现了勤勉义务4个字而已，这给勤勉义务履行的认定带来了困难。

(一)国外勤勉义务履行认定的实践

大陆法系的传统民法和商法中规定了“善良管理人的注意义务”，如日本《民法典》第644条、日本原《商法典》第254条之一第三项。同时，大陆法系注重民事主体权利的平衡和当事人意思自治精神的贯彻，在不危及公序良俗和不逾越社会普世性道德原则的前提下允许委托人和受托人就减轻或者加重受托人的责任作出约定。[9](406)至于英美法系，其勤勉义务履行的认定标准主要由司法实践所确立，典型如美国司法实践中确立的经营判断规则(Business Judgment Rule)。经营判断规则就是推定公司高管的商业判断是在拥有充分信息的基础上基于善意(good faith)与诚信(honest belief)，为了公司的最大利益而作出的。⑦根据美国法学研究所(ALI)起草的《公司治理原则》第401条(C)款，如果作出经营判断的董事或职员符合下述3项条件，他就被认为诚实地履行了其义务：①他与该项交易无利害关系；②他有正当的理由相信其掌握的有关经营信息在当时的情况下是妥当的；③他有理由认为他的经营判断符合公司的最佳利益。从形式上看，经营判断规则是一种法律的推定。在能证明公司高管是在符合善意、合理知悉和有利于公司最大利益这几个条件下作出决策的事实情况下，那么就先推定高管已经履行了对公司的义务，无须对决策后果负责。也就是说，原告必须证明高管在决策时不符合善意或其他前提条件，否则法院就会推定高管履行了对公司的义务，包括勤勉义务。因此，经营判断准则本质上是法院提供给高管的一项免责保护制度。

大陆法系的模式在我国没有得到适用，虽然我国公司高管的勤勉义务也由《公司法》予以规定，但法律没有赋予公司通过章程或合同等方式约定高管的勤勉义务。有学者甚至认为，③“在我国的现实条件下，公司章程其实无法解决勤勉义务复杂的认定标准，也不存在修正法律规定的空间。”[9](406)同样，简单移植美国由法院把握的经营判断规则模式在我国也可能遭遇障碍，这主要是因为缺乏适合其生根发芽的司法土壤，如果赋予法官过大的自由裁量权，还可能造成权力的寻租，滋生腐败。

(二)我国勤勉义务认定标准的确立

通过借鉴国外的做法，结合我国的实际情况，探讨我国公司高管勤勉义务履行的认定标准仍然是可能的。我们认为，我国高管勤勉义务履行的认定标准可以从授权当事人自行约定和细化立法两个方面确立。授权当事人自行约定是大陆法系国家的做法，我国也可以在公司立法中授权当事人通过约定(如公司章程或其他合同方式等)勤勉义务的内容明确其履行的标准，这既充分尊重了商事主体的意思自治，又可以消除勤勉义务履行认定的不确定性。

另外，就是细化立法。实际上，即使在具有判例法传统的英美法系，其也从来没有放弃通过立法方式明确勤勉义务履行认定标准的尝试。如由全美律师协会商法部的公司法委员会负责起草和修订供各州立法机构自由选择使用的公司法范本《修正标准公司法》第8.30节第1项规定，董事履行作为董事(包括委员会成员)的义务时必须满足以下要求：①出于善意(in good faith)；②尽到处于相似地位的普通谨慎之人在类似情形下所应尽到的注意(with the care an ordinarily prudent person in a like position would exercise under similar circumstances)；③以其合理相信的符合公司最佳利益的方式(in a manner he reasonably believes to be in the best interest of the corporation)处理事务。鉴于此，我国可以借鉴美国的经验，通过立法细化勤勉义务履行的认定标准，即高管勤勉义务的履行应满足以下要件：①高管实施了管理公司的行为。高管的职责是维持公司的正常管理，保证公司的正常运转，高管应当在公司日常经营活动中实施管理公司的行为，这种管理行为的具体内容非常丰富，可能是制定公司的重大决策，也可能是代表公司对外签订合同等。②根据法律、行政法规和公司章程的规定，高管有权进行处理。这是高管实施正常经营行为的核心要素，即高管的行为必须符合法律、法规或公司章程的授权，具有正当权利来源。高管的行为只有获得了正当的授权，才能够受到免责的保护。③高管的行为应以公司的最大利益为目的。这项要件实际上要求高管的行为动机应当是善意的。④在高管行为造成公司利益损失的情况下，高管没有明显过错。这里的“过错”要高于一般过错的标准，即不仅是普通人能判别的、显而易见的“过错”，而且是作为同行普通高管才能够识别的“过错”。但与此同时，“过错”又要以“明显”为限，对于高管的轻微过错可以免责。从我国《公司法》的规定来看，公司高管违反勤勉义务导致的责任并不以公司高管主观上是否有故意或过失为条件，在归责原则上似乎更倾向于无过错责任。此举虽然有利于保护公司和股东的利益，但是在一定程度上容易扼杀公司高管对公司经营管理的积极性和创造性。因此，只要公司高管具备上述前三项积极要件和不具备第四项消极要件，便应当认定其履行了勤勉义务。

三、勤勉义务履行的保障机制

(一)高管勤勉义务履行中的保障需求

在现代商业市场中，公司经营是一项充满风险的行为，公司高管在经营活动中由于判断失误(包括个人能力原因)、市场形势变化或国家产业政策的调整等原因而使公司蒙受损失的情形在所难免。但根据勤勉义务的要求，公司高管通常得为此付出代价，特别是承担赔偿责任。例如在美国，在1998～2003年之间，许多股东(代表公司)向董事和高级管理人员提出了数额巨大的索赔诉讼，这些诉讼多以双方达成和解告终，公司高管为此支付了巨额的赔偿金。[10]

显然，如果高管仅仅因为轻微的疏忽而导致公司利益受损，便要为高额的赔偿责任付出沉重的代价，这势必会影响到公司高管人员日后的大胆工作、合理经营，从而也不利于公司及其股东。特拉华州衡平法院在1996年Gagliardi V.Triffods，Inc一案的审判意见中写道：“股东不希望(或者不该理性地希望)董事厌恶风险……然而，如果批准公司从事某项高风险投资必须让董事承担一定程度上的个人风险，为事后的派生诉讼赔偿公司损失，董事行为就会逐渐偏离前述的风险分析理论……只有当董事基于过失、不注意或浪费等原因承担责任的概率非常小时，董事会才有动力避免实施风险过高的投资项目。”“由此可见，基于‘普通人’标准的责任体系会阻碍董事批准实施高风险项目，而这本是一件有利于社会的事情。董事的勤勉义务由此提醒我们，每一株玫瑰都有刺。”[11]因此，为了消除因严格要求未履行勤勉义务的公司高管承担责任所可能带来的负面影响，对公司高管人员予以保障是必要的。

在我国，尽管《公司法》对高管勤勉义务的规定很简单，但同样也有大量涉及高管勤勉义务的诉讼发生，且不少已判决高管败诉。同时，近年越来越多的国内公司在海外上市后不久也遭遇了索赔诉讼，原因在于国外资本市场比较完备、法律法规健全，而且对证券市场的监管也更加严格，因此，这些海外上市的国内企业会面临巨大的诉讼风险，公司高管的责任风险也现实存在着。其实，不论是国内还是国外的诉讼，以高管的个人财力都难以承担数额巨大的和解金或赔偿金，若缺乏足够的保障，公司高管在经营管理中将倾向于保守。

(二)保障的主要方式

1.公司补偿

公司补偿(Indemnification of Company)，是指由公司支付其高管人员因管理公司事务而在诉讼中作为被告所产生的费用，包括诉讼费用、律师费、对第三人的损害赔偿金以及罚款等费用。在美国特拉华州，公司的董事或高管可能会得到对因其违反一般注意义务而承担的费用(包括诉讼费用)的补偿，但是，对于违反善意(Good Faith)的注意义务而导致的费用则不能得到补偿。[12](393)美国《示范公司法》第八章也有关于公司补偿的规定，其将公司对董事、高管的补偿分为：强制性补偿、法庭命令性补偿和任意性补偿。强制性补偿(mandatory indemnification)是指公司负有对董事进行补偿之法定义务的补偿。美国大多数州的补偿法律都有规定，当董事在诉讼中胜诉时，有权要求公司补偿自己为此所支付的包括律师费在内的所有费用，而不问相关诉讼是由第三人还是公司或公司股东所提起。法庭命令性补偿(court-ordered indemnification)是指公司根据法院的命令对董事进行补偿。美国大多数州都规定，在法院判决认定董事有责任时，董事不能获得补偿，除非法院命令补偿。任意性补偿(permissible indemnification)是指董事不符合法定的强制性补偿条件而无法获得补偿时，公司仍可以根据其履行义务的情况来决定对其进行补偿。因此，这种补偿是基于公司的自由决定。[13]

我国现在还没有建立对公司高管的补偿制度，基于对我国公司高管工作积极性激励的考虑，可以借鉴美国做法，在公司立法中确立对公司高管因违反勤勉义务履行所遭受损失的补偿制度。但是，我国立法仅需要规定强制性补偿和任意性补偿两种，而不应当规定法庭命令性补偿。这是因为我国法官的角色不同于美国，他们是法律适用者而不是法律的创造者，在强制性补偿由法律强制推行和任意性补偿由公司自行决定的情况下，法官要么适用法律保障强制性补偿的规定，要么体现私法自治精神放任公司自行决定是否补偿，没有必要也没有权力去创造一种补偿方式。对于强制性补偿，应当以公司高管在诉讼中取得实质性的胜诉为补偿前提；对于任意性补偿，可授权公司以章程或合同形式自行决定限制或免除高管的责任，或有限度地对其进行费用补偿。

2.董事、公司高管责任保险制度

董事、公司高管责任保险(Directors’ and Officers’Liability Insurance，简称为D&O Insurance)是以公司董事和高管为保险人、以董事和高管对公司或第三者的民事赔偿责任及为解决此种纠纷而支付的诉讼费用为保险标的的一种保险。该制度首创于20世纪60年代的英美法系国家，并随着保险法的改革而逐渐形成了较有规模的市场。[12](396)该保险主要承保的是董事及高管人员因其在公司的职务行为给公司造成损害时所要承担的赔偿责任。对被保险的董事、公司高管人员来说，董事、高管责任保险制度可以为其提供切实有效的保护，使其在公司财务困难而不能提供补偿的情况下获得转移其责任风险的新途径；对公司来说，该制度使公司有可能将本应由自己补偿董事、公司高管人员的损失，转移给了保险公司；对赔偿权利人(即股东或债权人等第三人)来说，该制度使应负责的董事、公司高管人员对权利人的赔偿，最终能够真正实现。[14]由此可见，在英美法系国家，责任保险制度在某种意义上是作为公司补偿制度的替代品而出现的。

我国没有关于公司高管责任保险制度的立法，为了消除因严格要求未履行勤勉义务的公司高管承担责任所可能带来的负面影响，尝试建立类似的制度是很有意义的。但是，高管加入责任保险以后同样可能导致道德风险的产生。因此，立法应当限定高管责任保险的补偿范围，有些情况下的责任保险不应当适用，如高管因勤勉义务履行而败诉的；已经投保的高管起诉同样投保的对方，即恶意索赔的，等等。同时，限定责任保险金支付的额度对于防范道德风险也很有必要，即超过一定额度的赔偿由高管个人支付。

四、结语

在公司已成为市场主要活动主体的今天，人们日益认识到高管的角色及其表现在公司发展中的关键性作用。勤勉义务是人们为改善高管表现所作努力的制度结果，今天，高管勤勉义务的履行已经成为一个老话题，但也一直是个难题。在现代企业制度中，建立一种有效的激励约束机制是实现企业长远发展的关键因素，其对保障高管勤勉义务的切实履行也具有重要意义。但是，当前我国公司立法的重心主要落在对高管的约束上，而忽视了对其履行勤勉义务后所可能遭受不利后果时的保障提供(也就是激励不足)，结果是，高管往往由于惧怕因积极作为而担责，在公司经营管理中宁愿选择保守，在国有企业中，这种现象更为普遍。可见，如果仅强调“约束”而忽视“激励”，“约束”的效果也不会好。国外有关高管勤勉义务履行的激励机制理论和制度设计都较为发达，结合我国实际对其进行借鉴甚至移植是很有必要的。

注释：

①“公司高管”在不同国家或不同语境下有不同的内涵。我国《公司法》将公司高级管理人员同董事、监事并列，并在第217条第1项将“高级管理人员”界定为“公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。”这里的“其他人员”一般包括CEO(首席执行官)、CFO(首席财务官)、COO(首席运行官)、CTO(首席技术官)、CLO(首席法务官)等公司自由设立的高阶层公司经营管理岗位。为了表述的简便，本文在广义上使用“公司高管”一词，即除引用文献外，所提及的“公司高管”均指包含了董事、监事等在内的“公司高管”。

②也有学者认为信义义务内容的核心有四项，即，除忠实义务和勤勉义务之外，还包括了信息披露义务(the duty of disclosure)和当高管所在的公司成为收购目标时董事的特别注意义务(the duty of special care when the directors’ company is a takeover target)。参见[美]伯纳德·S·布莱克：《外部董事的核心信义义务》，黄辉译，载《商事法论集》第11卷，法律出版社2006年12月版，第215-244页。

③《公司法》第148条第1款：董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。

④按照《布莱克法律词典》中的解释：“信义义务是一种由受信人对受益人承担的具有最大诚信、忠诚、信任和正直的义务，如律师对其客户、公司管理人对股东等。该种义务要求义务人须具备绝对诚实、忠诚，以及为受益人的最大利益做出奉献的高标准品质。”See Fiduciary duty：A duty of utmost good faith，trust，confidence，and candor owed by a fiduciary(such as a lawyer’s client or a shareholder)；a duty to act with the highest degree of honesty and loyalty toward another person and in the best interests of the other person(such as the duty that one partner owes t another).See Bryan A.Garner Editor in Chief,Black’s Law Dictionary，West Group Published，Seventh edition，1999，p.523.

⑤有论者指出，单层受托的理念(即董事只对股东承担信义义务)已不合时宜，具有误导性甚至破坏性，多层信托模型把信义义务延伸至各利益相关者，如贷款人、供应商、雇员、经理人、客户、债权人及股东，具有合理性。See D.Sullivan，D.Conlon，Crisis and Transition in Corporate Governance Paradigms：The Role of the Chancery Court of Delaware，(1997)，Law and Society Review，p.716。

⑥董事、高级管理人员不得有下列行为：(1)挪用公司资金；(2)将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；(3)违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；(4)违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；(5)未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；(6)接受他人与公司交易的佣金归为己有；(7)擅自披露公司秘密；(8)违反对公司忠实义务的其他行为。

⑦“The rule is a presumption that in making a business decision,the director of a corporation acted on an informed basis in good faith and in the honest belief that the action was taken in the best interests of the company.” Clark,supra note221, §3.5,at123-124.

[1]弗兰克·伊斯特布鲁克,丹尼尔·费希尔.公司法的经济结构[M].张建伟,罗培新译.北京: 北京大学出版社,2005:116.

[2]Joseph J.Norton.企业社会责任与世界和谐发展[C]//楼建波,甘培忠.企业社会责任专论.北京: 北京大学出版社2009:67.

[3]房绍坤,王洪平.公司董事对公司债权人之信义义务与注意义务——加拿大最高法院“Peoples Department Stores Inc.(Trustee of)v.Wise”案述评[J].环球法律评论,2005,(4):509−510.

[4]李华.董事责任保险制度研究[C]//蒋大兴.东方公司法与清算法文丛.北京: 法律出版社,2008:20−23.

[5]刘俊海.股份有限公司股东权的保护[M].北京: 法律出版社,2004: 466.

[6]张龙文.论董事之责任[C]//林咏荣.商事法论文选辑(上).台北: 台湾五南图书出版公司,1985:137.

[7]王保树.股份有限公司的董事和董事会[J].外国法译评,1994,(1):187.

[8]伯纳德·S·布莱克.外部董事的核心信义义务[C]//商事法论集(第11卷).北京: 法律出版社,2006:218.

[9]甘培忠.企业与公司法(第五版)[M].北京: 北京大学出版社,2007: 406.

[10]Martin Boyer Directors and Officers Insurance and Shareholders Protection [EB/OL].http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=886504,2007-06-16.

[11]William T.Allen.公司法和公司治理初论: 当代中国公司法中新增勤勉信义义务的前景和问题展望[J].法律适用,2006,(3):39.

[12]张开平.英,美公司法上的董事注意义务研究[C]//王保树.商事法论集(第2卷).北京: 法律出版社,1997:393.

[13]张民安.现代外国公司法[M].北京: 法律出版社,1995:228−230.

[14]罗培新.公司法的法律经济学研究[M].北京: 北京大学出版社,2008:190.