浅析大学生兼职的法律保护

2010-04-04谢开磊汪子人陈文强

成才 2010年4期

■谢开磊汪子人陈文强

浅析大学生兼职的法律保护

■谢开磊汪子人陈文强

大学生利用课余时间到各用人单位从事兼职活动，可以减轻家庭经济负担、增加社会经验、锻炼实践动手能力，因而被大学生自身和社会舆论认为是一种值得提倡和鼓励的事情。但是大学生自身社会阅历的缺乏和我国劳动立法上的相对滞后，使得大学生在劳动力市场中成为一个弱势群体，其作为劳动者的正当合法权益一直难以得到有效保护，在兼职过程中发生的用人单位侵害大学生合法权益的案例时有发生。据不完全统计，2009年我国在校大学生数量在2500万左右，如此庞大的一个潜在劳动力群体缺乏相应的立法保护，无疑对健全我国的劳动力市场、规范劳资关系都存在极大的隐患。针对这一现实问题笔者尝试从法律的角度探讨这一问题的成因和解决之对策。

一、侵权行为易发的成因

（一）《劳动法》的局限

1994年出台的《劳动法》虽然没有在正文中明确大学生兼职的法律地位，但是在1995年由当时的劳动部颁布的《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》中第12条却引发了社会的高度关注，该条文明确规定“在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。”在这一规定中将大学生业余的勤工助学行为排除在劳动关系之外，而兼职行为显然属于大学生在校外的一种勤工助学行为，因而也理所当然地被排除在劳动关系之外。根据这一条文的规定，长期以来在司法实践上大学生与用人单位之间的关系被视为一种民法上的劳务关系而非劳动法上的劳动关系。劳动关系与劳务关系从法律的角度说无疑大有区别，民法上所定义的劳务关系是指由两个或两个以上的平等民事主体，通过劳务合同建立的一种民事权利义务关系，劳动关系则专指劳动力的所有者与劳动力使用者之间在实现劳动过程中发生的关系。前者主要受《中华人民共和国民法通则》和《中华人民共和国合同法》规范和调整，而后者则由《中华人民共和国劳动法》调整。这两种关系在法律属性上的不同也直接导致了法律对两者保护的方式和范围截然不同。其区别主要体现在：第一、劳动风险承担的主体不同。作为劳动关系当事人的一方的用人单位组织劳动，享有劳动支配权，因而有义务承担劳动风险责任。而劳务提供者则在劳动过程中必须自担风险。这就意味着，假设某大学生在兼职的过程中如果发生了因劳动而产生的伤害事故也无法被认定为工伤，只能够由其自身来承担这种风险。第二、劳动报酬的支付方式不同。基于劳动关系发生的劳动报酬，其特定化为一种持续的、定期的支付。基于劳务关系发生劳动报酬是劳务费，其支付方式一般为一次性的劳务价格支付，商品价格与市场的变化直接联系。这就造成了大学生在兼职过程中往往无法获得稳定的报酬甚至无法获得报酬。第三、劳动条件与劳动安全要求不同。由于劳动法具有公法的性质，国家劳动管理机构对用人单位在劳动条件和劳动安全上多有强制性的要求，而民法则是典型的私法，遵循当事人意思自治的原则，故在劳动条件和卫生安全等方面缺乏相应的保障和制约。这样无疑给大学生兼职带来安全上的隐患。

综上所述，我们不难发现原《劳动法》的规定对大学生兼职的法律保护是缺位的。当然这是由于在制定该法时我国尚未在高校中实行大规模扩招，大学生兼职引发的劳资纠纷尚不多见。然而自2000年开始，随着高校逐年扩招、市场对劳动力的需求日益增长，劳动力成本不断提高而大学生薪酬相对较低等多方面因素的影响，更使大学生兼职队伍日益扩大，此类纠纷在当前已经日渐凸显，冲突也更加尖锐化。不少用人单位甚至利用上述法律条文有恃无恐地侵害大学生的正当权益，因此从立法角度保护大学生在兼职过程的合法权益已刻不容缓。

（二）中介机构缺乏制度规范

受自身信息渠道和社会资源有限的制约，在校大学生在寻求兼职工作的时候往往借助于各种形形色色的职业中介机构。然而为数不少的中介机构并没有相应的健全资质，现阶段我国在立法上也缺乏对这些中介机构的有效制约和规范，容易给大学生求职造成种种陷阱。例如去年9月，某化妆品公司招聘校园销售代理，但拿到代理权的条件是必须得先自己掏钱买300元的产品。武汉某大学三年级的刘某花300元把产品拿回来，结果却发现此产品很难推销出去，结果这300元的产品只能被闲置了。

应该说刘某遇到的这种情况只是用人单位和中介机构为侵害大学生利益设置的陷阱之一种。一些企业或中介机构利用学生急于寻找兼职的心理，收取几百元不等的“中介费”或“押金”，最后却以未签订合同为由不予退还；还有的公司以实习为由，在公司缺人手时拿大学生当免费劳力。

二、保护合法权益的对策和思考

（一）利用新《劳动合同法》的变革

2008年我国经过多年酝酿终于出台了《劳动合同法》。该法的颁布弥补了《劳动法》的不足，不仅对规范整个劳动力市场有极大的推动作用，而且对于保护大学生在兼职活动中的合法权益也有很大的帮助。主要表现在《中华人民共和国劳动合同法》“第六十八条规定：非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。第六十九条规定：非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同；但是，后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。第七十二条规定：非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。”

通过上述一系列的法律规定，我们不难发现依据新的劳动合同法的规定，我们可以将大学生的兼职行为认定为一种非全日制的劳动关系。因为“非全日制”用工是以劳动者“劳动时间”为衡量依据，而不是劳动者本人的身份。进而明确“非全日制”劳动者可以在多个用工单位兼职，享受所在地最低小时工资的劳动保障规定。

在传统的观念中，大学生属于未成年人，不能承担劳动法律所带来的责任，这样大学生也就不包含在劳动者的主体资格范围之内，那怎样才能拥有劳动者的主体资格呢？劳动者的主体资格是指自然人依法成为劳动关系中的主体条件。它包括劳动者的劳动权利能力和劳动行为能力两个方面。劳动权利能力是指自然人依法能够享有劳动权利并承担劳动义务的资格。劳动行为能力是指自然人依法能够以自己的行为行使劳动权利并承担劳动义务的资格。目前我国自然人要成为劳动者及劳动关系的主体，需具备四个条件:（1）年龄条件；（2）体力条件；（3）智力条件；（4）行为自由条件。

首先从年龄条件上看，我国《劳动法》第15条第1款规定:“禁止用人单位招用未满16周岁的未成年人。”第58条第2款规定:“未成年工是指年满16周岁未满18周岁的劳动者。也就是说，满16岁，但不满18岁的未成年人，在特殊情况下，在劳动合同的权利义务不违背相关法律法规的情况下，可以成为劳动者。在高校里，绝大部分的大学生都是满18岁的成年人，已达到《劳动法》规定的年龄条件。

从体力条件上看，主要是指健康条件，包括劳动关系建立前后的体力条件。而一个健康的大学生一般都是符合这一条件的。

从智力条件上看，劳动法所确定的智力条件和民法是不同的,劳动法的智力条件不仅指精神健康与否，还包括文化条件和职业资格。绝大部分的大学生在高校的教育、学习之下，已经积累不少文化知识。而且在一些专科学校，学生已经具备跟社会上的职业人员差不多的职业工作水平。

从行为自由条件上看，即自然人是否具有人身自由。前三个条件主要是从自然人是否具备劳动能力的角度来衡量的。第四个条件主要是从自然人是否有权支配劳动能力的角度来衡量的。大学生已经是成年人，已经具备自我支配劳动能力的权力。

综上所述，大多数大学生是具有劳动权利能力和劳动行为能力的，即具有劳动者的主体资格。再结合前述新的《劳动合同法》关于非全日制用工的相关规定，我们完全应该将大学生在兼职工作中与用人单位所形成的关系纳入到劳动关系的范畴，利用《劳动合同法》来对其进行有效保护。

（二）加强对于社会中介机构的监管

1.要严格社会中介机构审批程序，规范社会中介机构的管理；2.一旦发现存在欺诈行为，应严厉进行打击，并加重处罚力度，进行高额罚款或者吊销营业执照，杜绝再次行骗的可能。3.建立信息公开机制，设置一个信息公开的平台，在人才市场等求职主要场所公开不良中介信息，及时提醒广大求职人员警惕黑中介。4.公开宣传信誉好的中介机构，鼓励用人单位和兼职大学生通过此类中介机构互通信息。

（三）依托学校向学生提供可靠的兼职平台

在这方面我国可以考虑借鉴国外的成功经验并进行推广。例如：美国的高校对在校学生从事兼职工作提供了较为全面的管理和帮助。在校大学生完全可以通过学校官方机构得到兼职信息，并且得到学校的支持。例如著名的哈佛大学，校方的学生就业办公室(SEO)就建立了一个全校性的数据库，校方或非校方的雇主都可以在此公布其对哈佛学生的招聘广告。学生只要登陆SEO的网站或者到SEO办公室就可查询到招聘信息。学校的数据库就是专门为学生进行服务的，工作人员会在发布信息之前做好确认信息来源的真实性等工作。