谢宇

（广州大学公共管理学院，广东广州 510006）

《商君书》的治吏思想对当前廉政建设的启示

谢宇

（广州大学公共管理学院，广东广州 510006）

《商君书》系统地阐述了预防和治理官吏犯罪的措施，教导我们治国必须先治吏，治吏的本质在于预、治结合。政党组织要永葆青春与健康，就必须做到依法治国与依法治吏相同步，降低腐败动机与提高腐败成本相结合，官员管理与防治腐败相依赖，权力机关与司法机关和行政机关相制衡，让权力在阳光下运行。

廉政建设；《商君书》；治吏；腐败动机

早在两千多年前，战国时期的政治家、思想家，先秦法家代表人物商鞅就曾指出，治理国家首先是管理好官吏，防止官吏犯罪，这是法治建设的重中之重。由于官吏的特殊地位，在民众中官吏的言行举止具有导向作用。所以，官吏犯罪，民众很容易效仿，也会变得不守法度，从而产生恶劣的社会效应。因此，官吏一己之私将影响国家的生死存亡。正是因为治吏具有如此重要的意义，商鞅及其弟子在《商君书》中系统地阐述了预防和治理官吏犯罪的措施，在我国法制史上发挥了重要作用，对当前的廉政建设具有重要的借鉴意义。

一、《商君书》治吏思想的体现

商鞅认为，管理民众、治理国家，最重要的是要管理好官吏，防止和打击官吏犯罪，是法制建设的重中之重。《商君书》在叙述官吏起源的问题时写道：“凡仁者以爱利为务，而贤者以相出为道。民众而无制，久而相出为道则有乱。故圣人承之，作为土地、货财、男女之分。分定而无制，不可，故立禁；禁立而莫之司，不可，故立官；官设而莫之一，不可，故立君。”[1]由此可以看出圣人治国也需要拥有法度，失去法度和必要的约束国家就会生乱。但是光有法律没有执行的官吏是不行的，所以立官。商学派认为立法与立官是同等重要的，而官吏素质的高低、作风好坏、廉政程度将直接影响国家的生死存亡。因而，治吏成为国家行政建设的重中之重，是国家行政效率提高、国家稳定和谐的根本保障。

为了治吏的顺利展开，商鞅认为，首先应当对取官途径和任官人员进行严格管理，从源头上保障官吏队伍质量。《商君书·算地》说：“官爵者，所以劝功也。立官贵爵以称之，论荣举功以任之。”官爵是用来鼓励人们立功的。官吏的任用均按功劳大小来选拔。《商君书》中所指的“功”主要有以下三种：军功、农功、告奸之功。其中军功是任用官吏的主要途径。并且，官吏的升迁也都与立功的大小、守法的程度相挂钩，使守法立功成为官吏满足自己物质需求和官爵提升的唯一途径。此外，《商君书》对官吏的选拔还做了严格条件限制，在秦国受过刑罚的人不得任用为官；依附外国势力、结党营私的人不得为官；“五民”、“六虱”之人不得任官。《商君书》的主张彻底否定了前秦时期任人唯亲、世卿世禄的奴隶制下的任官制度。这是新兴地主阶级的需要，是历史发展的必然。

然而，仅仅改变选官与任官制度是远远不够的，还必须从制度上严格划分各级官吏的职权范围，降低官吏腐败动机。首先，区分官吏的职权，清晰明了官吏的权力界限。如此一来，官吏一旦超越自身的职权、以权谋私，就极易暴露，使得官吏不敢犯罪。“其势难匿者，跖不为非焉。”[2]这就是商鞅所强调的对官吏“别其势，难其道。”[3]其次，在制度上严格划分官吏的职权不仅明晰责任，而且可以降低官员自由裁定权。腐败动机之所以存在，是因为政府官员拥有分配稀缺资源以及给企业和个人施加沉重成本负担的权力。而严格划分各级官吏的职权可以起到限制官员的自主决定权的作用，这样每个官吏手中的权限是有限的，掌握稀缺资源和增加额外成本的能力自然就降低了，腐败的动机也随之降低。

划分官吏的职权范围不仅可以限制官吏的自由裁定权，而且可以打破官官相护的怪圈。商鞅认为“吏之与吏，利合而恶同也，”[4]由于官吏同属于一个命运共同体，一旦犯罪行为被查处，他们必定要官官相护，互相遮掩罪行，从而给治吏带来很大困难。在这种情况下，国家设立的检察官也难免会涉及其中，这时国家的检查就难免会失去应有的作用。为了避免这种情况的发生，就只有将官吏之间的“利合而恶同”变为“利异而害不同”、“事合而利异”。如果官吏的自由裁定权受到了限制或者降低了，便使得官吏之间的利益出现了多元化，从而打破了“利合”的官吏命运共同体。

但是，官员的自由裁定权很难做到完全消失，也不能完全消失。如果，官员完全没有自由裁量权或自由裁量权过小，则会影响政府的办事效率。所以应当在适当分权的同时采用重刑规诫官吏犯罪，增加官吏腐败成本。首先，商鞅认为“重刑，连其罪，则民不敢试。民不敢试，故无刑也。夫先王之禁刺杀，断人之足，黥人之面，非求伤民也，以禁奸止过也。故禁奸止过，莫若重刑。刑重而必得，则民不敢试，故国无刑民。”[5]所以从目的上看，重刑有其合理性。因为重刑不以伤残百姓为目的，而在于“以刑去刑”。其次，商鞅认为刑罚不重难以使人们产生畏惧的心理，人们对法律缺乏畏惧的心理自然也就不能安守法律。因此在重刑思想下，官吏犯罪受到的惩罚、付出的代价比一般人要大的多，这样对官吏形成强大的心理威慑力，使刑罚具备规诫作用。

制度完善只是治吏成功与否的必要条件，完善的制度下还需要严格地执行，如果制度得不到执行，则会使官吏产生逃脱制裁的侥幸心理。所以《商君书》重视重刑与壹刑、必得相结合。首先，壹刑，则是取消官吏的各种法律和法外的特权。“所谓壹刑者,刑无等级,自卿相将军以至大夫庶人,有不从王令、犯国禁、乱上制者,罪死不赦。有功于前,有败于后,不为损刑。有善于前,有过于后,不为亏法。忠臣孝子有过,必以其数断。守法守职之吏有不行王法者,罪死不赦,刑及三族。”[6]在这里，商鞅特别提出，社会全体成员的行为都要受到法律约束，不论地位高低、有功于否、前行如何，有违法者一律依法处置，做到“刑无等级”。重刑与壹刑相结合，彻底打消了官吏居功自傲的犯罪动机，使得官吏和百姓一样都受到法律的制约。其次，重刑与必得相结合。商鞅认为仅仅依靠重刑所形成的心理威慑力尚不足以抑制官吏的犯罪动机。因为重刑使得官吏犯罪的成本提高了，所以往往官吏要不就不犯罪，一旦犯罪必定“获利丰厚”，甚至一次犯罪所得可供终生享用，如果官吏犯罪存在侥幸逃脱的机会，他们甘愿冒险，如果逃脱的几率高，所谓的重刑也就形同虚设。所以商鞅认为“国皆有禁奸邪、刑盗贼之法,而无使奸邪、盗贼必得之法。为奸邪、盗贼者死刑,而奸邪、盗贼不止者,不必得。”只有“必得”才能保证官吏犯罪无一得免，从而打消官吏的侥幸心理。将重刑与壹刑、必得相结合，使得无论是百姓还是官吏都不敢轻易以身试法。

可以说，重刑与壹刑、必得相结合建立了人们不得不守法的被动机制，这种机制是通过强制手段得以实现的。但仅仅在犯罪后惩罚罪犯，尚不足以达到预防犯罪的目的。对官吏犯罪的防范必须在理性认识的层面上，使社会成员知法、守法。“故圣人之法，必使之明白易知，名正，愚能知遍能知之。”[7]这就是要是法律明确、具体、通俗易懂。如此一来，不仅官吏知法而且百姓也懂法，法律条文明确便于百姓对官吏的监督。一旦官员做出什么违法或为自己谋取私利的事情，便于百姓的检举揭发。所以，普法、明法增强人民对官吏的监督成为制约官吏犯法的重要力量与保证。

二、《商君书》的治吏思想对当前廉政建设的启示

《商君书》中防范官吏犯罪以及促进官吏廉政勤政的思想，在当时没有先例可循，甚至是反先例、反传统的，也缺乏小范围的试点和短时间的试错。或者可以这样说：正是由于之前的积弊，必须进行可能过度的矫正，虽然这对于民众就显得不那么近人情和不那么容易接受。作为对中国历史上第一位伟大思想家、改革家商鞅的思想反映与发展的集大成之作的《商君书》，其中依然存在着很多可为我们所借鉴的内容。

（一）依法治国与依法治吏相同步

在《商君书》中曾多次提到治理官吏的重要性。并将治吏的重要性等同于治国，吏治则民无邪。商鞅认为治理官吏不能依靠多设官吏使他们互相监督。因为：一方面，官吏都有着共同的利益，他们会相互包庇，蒙蔽上级领导；另一方面，检察官也是人，他们也是想谋取私利的，所以依靠设置检察官来达到完全禁止官吏腐败，并不能从根本上解决问题。而解决问题的办法只能是依靠法治，“别其势，难其道”，让利害关系不同的人互相监督、联保，使“物至”、“言至”，造成一种“其势难匿”、“民不得避罪”的政治环境。[8]

此外，由于国家权力一经产生，便具有极大的独立性，在政府管理职能相对独立化和固定化的情况下，一旦权力主体对权力如何行使无能为力，权力行使者就有可能运用权力服务于违背人民政府利益的个人或小集团的私利。[9]因此，对国家权力执行者需要实时监督、依法监察。而依法监督根本的着眼点在于建立健全有关法规，并逐步完善现有法律制度，对国家官员的管理做到有法可依、有法必依。

（二）降低腐败动机与提高腐败成本相结合

腐败的根源来自于官员对稀缺资源的控制，从而官员拥有给个人或法人增加收益或提高成本的权力。所以，官员的自主裁量权必须是有限的，而且要受到约束和管理。如果对官员的自由裁量权缺乏强有力的管理、司法部门缺乏足够的独立性，那么自由裁量权越大越容易滋生腐败。因为，自由裁量权越大，官员所掌控的稀缺资源相对也就越多。为了防止官吏滥用职权，就必须采用透明的任用制、回避制和任期制予以保证。

然而，腐败常常根植于官僚机构的等级结构中。无论如何限制官员的自由裁量权或者设立独立的司法机构，都不可能完全避免腐败动机的消除。正如《商君书》中所述“利合而恶同”，要打破这种腐败格局，就必须对整个系统进行根本性的重组。

解决方法之一：利用政府内部竞争压力。官僚系统通常表现为一种树状结构，其中每个官员各自就某项任务对其上级负责。因此，每个官员都在一定程度内拥有一定的垄断权力。这种分工显然便于管理，却容易滋生腐败。相反，如果官员提供的是可以互换的同一种服务，那么就可以避免上述问题的发生。具体地说，如果官员的权限是重叠的或者部分重叠，又或者经办的官员不止一人，那么人们就可以选择去找哪一位官员办事。在这种情况下没有一位官员拥有对稀缺资源的垄断权。因此，在竞争性官僚制度的安排下，官员的受贿成本一样，但是受贿收入降低了，腐败的官员开始意识到冒着被发现的风险去受贿已经变得太不值得。并且由于索贿成本太高，官员将不再索贿，同时将拒绝为不合格者提供服务。但是，对于那些自由裁量权很难受到限制或者有可能获得巨额贿赂收入的官员，例如税务官、海关，竞争性官僚系统的作用将受到限制，但它至少能够降低贿赂的水平。

解决方法二：严惩腐败者和奖励举报者。具体而言，一是提高逮捕和惩罚的威慑作用；二是奖励那些掌握腐败证据并能够站出来举报的人。对腐败者的威慑不仅取决于侦查和加以惩罚的可能性，而且还取决于惩罚力度的大小。《商君书》中治吏思想是重刑与壹刑相统一，对待知法犯法的官吏毕以重刑加身。一次腐败行为的发生，必然涉及两个方面，所以法律的作用至少能够威慑到其中一方的时候，腐败行为就会得到有效遏制。但是，当腐败行为发生了第一次以后，官员往往倾向于继续铤而走险。这种时候，法律的威慑作用将显得微乎其微。此时，需要监察机构进行独立的检查，查处腐败大案、要案。往往成功地侦破腐败交易取决于内部知情者是否愿意举报不法行为。这经常需要反腐败官员对腐败活动的某一方参与者予以宽大处理。所以，《商君书》对“功”的定义同时包含了告奸之功，如果你举报官员的不法行为，举报者本身不但被赦无罪，而且还可以得到奖励。有时候，为了查处已成事实的腐败行为，监察机构需要在一定程度上对举报者予以让步或保护举报人的合法权益。

解决方法三：改进现有对腐败官员的惩罚办法。对腐败官员的惩罚，应当与其受贿的多少以及腐败案件侦破的可能性相关。这就要求对腐败官员的惩罚程度主要由两个变量所控制。具体而言，对腐败官员的惩罚程度应当与受贿金额成正比，受贿金额越多，腐败官员受到的惩罚越高；惩罚程度还应当与被查处的可能成反比，被查处的可能性越小，腐败官员受到的惩罚越高。如果小额贿赂被侦破的可能性低，那么对每起被侦破案件的惩罚必须根据侦破可能性大小作出相应的调整。这意味着，收受小额贿赂的官员受到的惩罚，可能和那些受贿数额巨大的官员受到的惩罚相同或更高。

（三）完善公务员的管理机制，防治国家公职人员腐败行为的发生

《商君书》中反复强调，各级官吏是国家法令实施、执行的根本，官吏的选任则显得尤为重要。所以，商鞅在变法中提出任用官吏的三种途径，以军功为主、农功为辅、奖励告奸。同时又规定，不得任用犯人、结党营私者、六虱者为官。不仅如此，商鞅还强调官吏必须提高办事效率，讲求雷厉风行，严惩办事拖延怠慢的官吏。虽然今天看来商鞅的任官思想存在着很大的历史局限性，但是加强对官吏任用、考核、提高办事效率的思想对今天廉政建设依然有大量可以借鉴的地方。如果政府的人事制度建立于施惠制（“施惠”是指政客和官员因为政治、友谊或亲属关系等原因把政府合同或工作职位私自相送）的基础之上，并且过于考虑官员在政治上是否忠诚，那么这种人事制度不但会妨碍政府有效地提供服务，而且还会导致法规的执行不公以及裙带关系、腐败的发生。长期下去将会使政府系统中的腐败和假公济私根深蒂固，使其无法实行民主化改革和精简机构。[10]所以，这种施惠制基础上的公务员制度必须被以公开、平等、竞争、择优为基础的新公务员管理制度所取代。

2006年1月1日《中华人民共和国公务员法》的施行,标志着我国“现代文官制度”的确立，对官员贪污腐败行为的防治、提高官员办事效率有极大的促进作用。随着公务员制度的实施，确定了公务员管理的公开、平等、竞争、择优原则，加强了对官员的监督与约束，为建设高素质的公务员队伍提供了前提条件，有助于勤政廉政，提高工作效能。

为了防止官员腐败行为的发生，一方面，给予公务员较高的工资、待遇以及福利水平，那么贪官一旦被挖出就会蒙受巨大的经济损失，例如，为官员提供丰厚的养老金，但是只在其光荣退休后才发给他们。同时，如果贪腐的官员永不录用的话，那么腐败的官员在收受贿赂时还将考虑其政治成本。另一方面，对官员工资福利水平的确定和晋升的考核大部分应该来自于对官员个人能力、工作效能的评价。如此一来，官员的一切不法行为将对其造成沉重的负担，使得大部分官员不敢铤而走险。

（四）权力机关、司法机关、行政机关相互制衡

权力容易导致腐败，而失去监督和制衡的权力更会导致绝对的腐败。

权力机关即立法机关是行使国家立法权的机关；行政机关是权力机关的执行机关，主要负责国家的日常管理工作；司法机关即审判机关是行使国家审判权的机关，在我国指法院，检察院。权力机关的决策采取的是民主集中制，行政机关是首长负责制，司法机关是民主集中制。这些机关各自行使不同的权力，如何让权力在阳光下正常运行，关键在于各种权力之间相互制衡，并接受社会监督。我国是社会主义国家，国家性质决定了我国监察的基础条件是“议行合一”。“议行合一”制度把“议事”和“执行”活动有机结合起来，具有务实和高效的优势。从而直接监督国家政务的准确、迅速地推行。

如今我国的国家权力机关是由人民选举的对人民负责的全国人民代表大会和各级人民代表大会，其常设机关是各级人大常委会。在“议行合一”制度下决定了各级人大及其常委会的监察是整个国家监察体系中最高层次和最有权威的监察。人大及其常委会对公职人员的监察主要通过法律监督、工作监督、人事监督来得以实现。国家权力机关的监察重点在对违反宪法、法律、法规的行为，从宏观上整体予以控制。

根据目前我国权力运行的状况，迫切需要完善权力运行机制，加强权力之间相互制衡。

1、建立具有中国特色的权力制衡结构

党的十六大提出，要建立结构合理、配置科学、程序严密、制约有效的权力运行机制，必须加强对权力的制约和监督。如何对权力进行有效制约和监督，难点在于合理的权力制衡结构的构建。

权力运行和权力制衡结构的变迁是受社会发展规律制约的，我国改革开放30多年取得的巨大成就是与当代中国权力制衡结构的变革和进步分不开的。第一，党政分开。邓小平曾说“政治体制改革的内容首先是党政要分开，解决党如何领导的问题。这是关键，要放在第一位。”[11]党虽有执政权，但毕竟不是国家一级政权组织，不能代替国家行使权力，党权不能混同于政权。我国从1979年开始的改革，以分权化为与制衡方式使中国崛起。[12]第二，强化立法权，通过国家权力机关来实行权力制约。第三，分解行政权，通过横向制约网络来限制权力滥用。政府系统的各行政部门是行政权力的实施者，其权力过分集中和终极权力的机制易导致权力运行的失控。第四，规范司法权，尽量避免司法不公正的现象。

2、增强权力监督机构的独立性和专职化

腐败的本质就是掌握一定公共权力的主体，以公共权力为资本，背离公共利益目标，为个人或小集团谋取利益（包括物质利益和非物质利益）。要从源头上预防和治理腐败，根本在于以有效的监督权力监督和制约公共权力运行，从源头上割断公共权力与私利之间的脐带。目前，我国权力监督机构的监督权设置过小且缺乏独立性，或者监督和制约主体受监督和制约客体的直接领导，相对独立性不强，难以对被监督者形成权力的监督和制约，从而影响预防和治理腐败效果。监督主体的独立性，是以监督权制约公共权力运行的本质要求。没有独立性，就不能成为真正意义上的监督和制约主体，无法履行监督和制约权力运行的职责。这种独立性主要表现为组织机构依法设置的独立性、工作人员依法任命的独立性、财政保障的独立性及监督和制约活动依法进行的独立性。西方一些国家权力制衡方面的经验告诉我们，建立反腐专门机构，如纪检、监察在合署办公的基础上再加以扩大，把纪检、监察、审计、检察等工作统一协调起来，集履行党纪、政纪、法纪职能于一体，以形成廉政专职化，加大公共权力监督力度。

3、以法律制衡权力与完善权力监督体系

权力是一把锋利的双刃剑，只有将权力置于有力的制衡与监督之下，才能化“消极”为“积极”，实现权力在阳光下运行。制衡权力、保障权利是中国法治建设的突破口。任何权力行为都必须在宪法和法律规定的范围内运作，这是权力行使的根本点。因此，对权力的制衡与监督既要以法律为依据，也要以法律为保障。即在权力制约过程中，要综合运用各种合法途径，以形成有中国特色的全方位、多层次、多角度的权力制衡体系。权力制衡体系不仅囊括中央对地方、上级对下级和下级对上级的纵向制衡，更要实现同级之间的横向制衡；不仅要有事后监督，更要做到事前监督、事中监督。唯有如此，才能使政治体制改革发挥应有的作用，使权力制衡水平新上一个台阶，也才能真正实现国家的长治久安和社会的稳步发展。

在我国，国家司法机关的独立监察以及国家行政机关的监察正在形成一个比较完善、趋于合理的权力监控系统。

[注释]

[1]泰鹰.论“治国就是治吏”——学习江泽民同志在中纪委四次全会上讲话的体会[J].实践,2005，（5）：23.

[2][3][4][5][6][7][8][9]商君书.开塞.[M].张觉.商君书校注[M].长沙：岳麓书社，2006.70.

[10]卢汉桥.廉政与监察研究[M].北京：中国言实出版社，2004.116.

[11]苏珊.罗斯.艾克曼.腐败与政府[M].北京：新华出版社，2000.85.

[12]邓小平文选(第三卷)，北京：人民出版社，1993.220.

[13]刘俊杰.当代中国权力制衡结构的完善与变革[J].当代世界与社会主义,2009，(1).

责任编辑：黄克亮

D262·6

A

1003—8744（2010）06—0025—05

2010—7—21

谢宇（1987—），男，广州大学公共管理学院研究生，主要研究方向为组织管理与廉政建设、新公共管理与弱势群体服务。