杨正

摘 要：历史经验表明，过重的刑罚对于抑制犯罪没有实际效用，还会造成恶劣的后果。有“人道主义刑法学家”之称的贝卡利亚，尽管是一位举足轻重的法学家，但他的刑罚宽和思想是有社会理论作为前提的。他认为，社会公正需要以“罪责相应”为基本要求，过重和过轻的刑罚都是不合法的。此外，一些对于古代案例的研究，有其特殊的优势，但是对于当今的法治与公正经常束手无策，因而以历史的视角再次审视启蒙思想仍然具有重大意义。

关键词：重刑；宽和；贝卡利亚

一、“严打”毒贩

菲律宾总统杜特尔特在上任后对国内的毒品犯罪予以致命打击，允许执法者和市民当场击毙毒贩。据统计，从2016年7月1日开始的不到一个月时间里，至少293名毒贩在警方活动中被杀。面对指责，杜特尔特强调了毒品对菲律宾人民的危害性和惩治犯罪的紧迫性，意在说明毒品已经对社会和公民造成了不可估量的损害，情势迫在眉睫，才痛下杀手。极端的危害与严峻的形势是否构成破坏既定法律规范、实行“严打”的正当理由？考虑到杜特尔特的律师出身，就更加令人费解。

过重的刑罚、连坐制度曾经被认为是人们惧怕犯罪以及向权威部门举报的一个重要推力，然而事实并非如此，行为人不仅倾向于对犯罪痕迹进行清理，还会实施新的犯罪来掩饰犯罪。重刑不仅不能引导犯罪人走向正轨，还会促使他们从初犯变成惯犯。反过来思考，“轻”的刑罚对于消除犯罪似乎就有了特殊的优势。从历史上来看，文明的一个显著标志是对“人”的重视；纵观现代国家的法律发展，刑罚总体上是轻化的，既体现在规范的数量上，又体现在对罪犯所造成的痛苦上。这种“线性进步观”很容易引出一个结论：立法的时候将刑罚定的轻一点，就可以避免“重”所带来的问题并抑制犯罪。这个结论看似合理，实则经不起推敲。

重罪轻罚与轻罪重罚相比，对“消除犯罪”没有任何优势。随着“文明程度”的推进，各国刑法逐渐趋向轻微。轻刑在古代社会中是不存在的，刑罚只有“过重”而没有“过轻”，在法治思想阙如的时期，轻罪被施以重罚。当我们感觉到“轻刑”的实际存在，已经是相当晚近的事情了。然而，重刑所无力对抗的犯罪问题，轻刑同样束手无策。犯罪的问题从来不是纯粹意义上的法律科学所能单独解决的，它们处处呈现着社会的要素，刑罚的立法不能脱离开社会的经济发展状况与人们的道德与情感；从犯罪学来说，对犯罪人的矫正也不能忽视社会矫正与教育，这些都是社会的功能。

在传统社会中，大量的越轨行为不见于成文法律的原因在于它们受到传统惯例、宗教戒律的调节。在古代社会，无论是触犯上帝还是触犯社会的行为，在一开始并非由确定的刑法来调节，更加贴近于“侵权行为法”或者“不法行为法”（梅因，1959：236-238）。事实上的犯罪行为远远早于“成文刑法”的出现；即使刑法规范被编纂到古代统一法典的一部分（如十二铜表法），其产生也是晚于犯罪的，所以，犯罪行为在社会分工和专业化的过程中逐渐由刑法所主导。

二、贝卡利亚的社会学意义

国内社会学的“法律”十分重视梅因、瞿同祖的成果。历史法学的优点表现为全面地把握法律的样态，但是从“自然法”到“社会法律”的演变中，不能一直待在过去。即便是情境主义的道德，也可以有恒久意义。少数乡土法、习惯法研究能带来一些生动的体验，却难以对当下的问题带来公正的判断。考察一下发生于今年早些时候的几个显著案例（如雷洋案，于欢案等）就可以发现，被媒体所引导的社会意见倾向于把程序上的疏忽与执行方面的不力放大为实定法体系的死穴，企图用法制史上的某些做法来否定当前代表社会公正的法律，这本身就是对于法治价值的违背。

现代刑法的奠基著作《论犯罪与刑罚》并不单纯是法律规范在逻辑上的推演，“现代刑法之父”切萨雷·贝卡利亚也不仅仅是一位法学家。他认为刑罚既保护了社会免受罪犯的伤害，也保护了罪犯免受社会的傷害（贝卡利亚，2014；加罗法洛，1996）；它们所诉诸的共同意识是有别于“神启”和自然法的社会公正的。受到启蒙话语的影响，他是将社会契约论引入刑罚领域的第一人。除此以外，关于刑罚与人类必要情感的关联、以大多数人的幸福为目标的观点，他又是一位“人道主义刑法学家”（李广，2008）。

贝卡利亚在法学界，尤其是刑法体系之中是一位尽人皆知的学者。关于他的研究现状是，法学学者们更加关注他对于死刑存废（杨敦先 陈兴良，1991；侯国云 么惠君，2005；郭栋磊，2013；）、罪刑相适应（伊繁伟，2006）、犯罪与犯罪学思想（赵秉志，1985；侯继男，2009）以及刑事诉讼程序（施鹏鹏，2008）等要点来谈；贝氏关于“犯罪是对社会的侵犯”“刑罚宽和”“必要的情感”“社会公正”等思想涉及甚少，只有一篇以社会契约为切入点的作品（李广，2008）。

这当然是由于法学与社会学在研究对象与认识论、方法论上的不同所导致。在法学里，人一般被视作“自然人”，通过法律原则与规范对其进行赋权，完成从自然人到社会人的转变。社会学中，个体本身就具有历史与道德的意义，自然人只是推演过程中的一个逻辑起点，而不是论证的落脚点。涂尔干批判公法-私法划分的意图就在于此，毫无疑问地说，每个个体都沾染了社会的要素，而社会的功能与运转须由个体来承担。

贝卡利亚认为，神法、自然法与社会契约是产生调整人类行为的道德原则与政治原则的源泉。然而在“宗教上堕落的人”那里，神法与自然法的公正被虚伪的宗教与随意的善恶概念所亵渎，依据人类情感所订立的协约反倒成为了最实际有效的约束。另一方面，神明公正与自然公正是永恒不变的，最容易受到侵害的是受到“千变万化的社会状态间的关系”而影响的（政治）社会的公正。贝卡利亚立足于社会本位，从社会法律的视角来进行论证，反对以宗教救赎的名义所进行的、超越必要限度的惩戒与刑罚，因为那都是严酷的、违背宽和的。衡量犯罪的唯一标尺，就是对国家的损害……一切犯罪，包括对私人的犯罪都是在侵犯社会（贝卡利亚，2014：25-27）。对公共利益的侵害，形成了一个从高到低的危害阶梯，相应地也就存在一个由高到低的刑罚标尺。从犯罪与刑罚相对称的角度讲，并不需要每种犯罪和刑罚都精确到数字，这是一种政治计算，而非数学计算；不会使得最高一级的犯罪受到最低一级的刑罚就可以了。这一对范畴不仅规定了犯罪的轻重，更重要的意义是规定了犯罪的边界，即什么是社会的犯罪，什么不属于对社会的侵害。贝氏批判了考虑被害者地位的处理办法，他认为自然的至高无上性足以弥补社会中被害人的身份差别；罪孽（Sin）的轻重与审判是由上帝所决定的，妄图以社会的法律对宗教罪孽进行审判的行为都是对上帝意志和权能的侵犯和僭越。

关于死刑的探讨一般被认为是《论犯罪与刑罚》的精髓。不仅是因为原文的论述感人至深，还在于这个问题的现实意义一直存在。以我国为例，至今所推出的刑法修正案一直在轻刑化的道路上前进着，然而彻底废除死刑是极难达成的。在二百多年前，贝氏就主张死刑并不是一种充分的权力，只有在两种极端情况下才具有公正性：

第一种理由是，某人在被剥夺自由之后仍然有某种联系和某种力量影响这个国家的安全，或者它的存在可能会在既定的政府体制中引起危险的动乱。再者，当一个国家正在恢复自由的时候，当一个国家的自由已经消失或者陷入无政府状态的时候，这时混乱取代了法律，因而处死某些公民就变得有必要了。

总之，驱逐、剥夺财产、死刑共同构成了人与社会、公民与国家之间关系的终结。无论是由哪一方发起，由哪一方决断，它们都涉及到了公共秩序与社会团结。法律作为社会公正的象征、作为调节内在与外在品格的手段，势必要保持宽和的精神，而不能与之相悖。刑罚只能由法律所规定，为保护共同的自由而存在。对越轨行为的归类与惩戒都是为了保护社会的运行，避免个人侵犯他人的自由，同时还要避免宽和腐化为非宽和，与发生于内部的坍塌。

三、结语

行文至此我们可以针对文章开头部分的案例给出答案。杜特尔特允许警察执法过程中击毙毒贩，不仅给予市民剥夺毒贩生命的权力，还鼓励市民举报毒贩获取奖励。警察在枪杀毒贩的过程中，不会考虑犯罪人是初犯还是累犯，在剥夺自由以后是否仍然对社会造成危害，或者是国家当前是否面临危机。事实上在大规模处决毒贩以前，菲律宾刚刚进行了政权的和平交接。2016年7月1日起，执行死刑的参照原因成了剥夺生命造成的后果。“过去人们因有法律而获得自由，现在要求自由，好去反抗法律”（孟德斯鸠，2009：21）。这种行为不仅破坏了法律秩序，还破坏了共和国的品德。

在贝氏那里，刑罚不只是刑法的一部分，它依赖社会而存在，也是由个人所组成的有序社会的自我保护机制。刑罚的目的是制止犯罪，价值取向是公正，因此既不能定得过轻，更不能定得过重。以往的研究常常是从一个文明、进步的视角来看，指出过去的刑罚太重，应当轻化。他诚然是更加关注“重”的危害，但是同样的也没有忽略轻的后果，而是强调刑罚的轻重与犯罪的危害程度相对应，这就意味着无论是过重还是过轻都是不可取的。在轻罪重判的衬托下，重罪的刑罚自然显得过轻，只不过是由于人类的理性再也难以找到更加严苛的刑罚了。严苛往往又可以通过残忍程度体现出来。尽管具体社会对于残忍的定义各有差异，但是贝氏并不赞同残暴，他只为宽和立法。

参考文献：

[1]贝卡利亚.论犯罪与刑罚[M].北京：北京大学出版社，2014.

[2]郭栋磊.死刑制度的再探讨——从贝卡利亚到加罗法洛[J] 西南民族大学学报：人文社会科学版 2013，（10）.

[3]侯国云，么惠君.析贝卡利亚废除死刑的理由[J].政治与法律，2005，（02）.

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[10]杨敦先，陈兴良.死刑存废与人权保障[J].中外法学，1991，（06）.

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[12]赵秉志.贝卡利亚关于犯罪的若干思想[J].社会科学，1985，（06）.

作者单位：

上海大学