钟志平　周　吉

摘要近年来,我国在缓刑制度适用的刑事司法实践中对恢复性司法进行了移植,比如在审判前开展人格调查进行再犯预测;通过被告人与被害人对话以取得被害人的谅解;判后开展跟踪帮教、社区矫正工作帮助被告人回归社会等。但是,受观念、制度、司法环境等因素的制约,这些恢复性司法行为的法律效果、社会效果并不尽如人意。本文对我国现阶段缓刑适用中移植恢复性司法存在的问题进行了考察和反思,剖析了恢复性司法在我国缓刑适用移植中面临的困境,并提出了一些改进和完善的建议。

关键词恢复性司法 缓刑适用 移植

中图分类号:D926文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)09-141-02

长期以来,建立在报应刑和目的刑基础之上的报应性司法一直是世界范围内刑事司法的主流。但是,随着对犯罪和刑事问题认识的深化,人们发现了传统刑事司法暴露出许多弊端。恢复性司法正是在传统刑事司法制度理论面临困惑和实践中遭遇挫折的基础上应运而生。根据联合国经社理事会《运用恢复性司法方案于犯罪问题的基本原则》宣言草案,恢复性司法是指运用恢复性程序或目的实现恢复性结果的任何方案①。我国缓刑适用中的种种问题,使司法者把目光投向恢复性司法,希望借助恢复性司法的移植来解决这些问题。

一、我国缓刑适用中移植恢复性司法的体现

第一,实施人格调查②、“再犯预测”作为判断适用缓刑的依据。有些法院在判处缓刑前,对罪犯进行人格调查,考察罪犯的性格、心理特征、学校教育、社会经历、犯罪原因、前科劣迹、家庭与社会环境等各方面的因素,评定是否具有人格缺陷以及其具有的人格缺陷是否会导致再犯罪。同时还考察案前和案后两个环节的因素,即“犯罪前情况”和“犯罪后矫正条件”,作为预测犯罪人会不会“再犯”或“确实不致再危害社会”的根据。

第二,在庭审中增加量刑答辩或缓刑听证作为适用缓刑的一项补充程序。庭审中的量刑答辩,具体由控方发表量刑建议并提交量刑证据,然后由辩护人和被告人进行量刑答辩,由控辩双方就被告人具有的从重、从轻、减轻处罚情节以及量刑幅度、基准刑等发表意见,提交证据,进行辩论。法官认真听取各方的量刑辩论意见,并将对被告人的人格评价纳入量刑考虑。缓刑听证是类似于量刑答辩的一项缓刑适用制度③,具体操作是,先进行普通的审判,如果准备适用缓刑,再另行召集一场缓刑听证会,让被害方、社区代表、学校教师、社区民警、被害方和被告方的家属参与,讨论缓刑的可能性,作为对其是否适用缓刑的参考。

第三,实行跟踪帮教、社区矫正作为判后促使犯罪回归社会的改造方式。司法实践中,跟踪帮教由公安局、检察院和法院联合进行,由公安派出所与基层组织或有关单位成立帮教小组,组织缓刑人员学习或参加社会公益活动,并进行“跟踪”管理,填表归档备案,明确要求缓刑犯必须参加公益劳动。社区矫正于2003年7月,在司法部、最高人民法院、最高人民检察院和公安部(以下简称“两院两部”)联合下达的《关于开展社区矫正试点工作的通知》中确定,选择北京、天津、上海、山东、江苏、浙江等6个省市开展社区矫正试点工作,各地司法机关也相继对缓刑犯采取了社区矫正措施④。

二、缓刑适用中移植恢复性司法的反思

缓刑司法实践中的这些恢复性司法行为,将以前对罪犯的处罚由国家打击、惩处的对抗模式转变成为一种协商对话的方式,在一定范围内受到了认同和称赞,但是,受观念、制度、司法环境等因素的制约,法律效果、社会效果并不尽如人意,社会对缓刑适用上存在着的责难情绪并未消除。因此,必须对恢复性司法在缓刑适用移植中的问题进行反思,笔者认为,我国现阶段在缓刑制度的适用中移植恢复性司法存在以下问题和障碍。

第一,主流的刑罚观念与公众对社会安全的期望差距,是我国缓刑适用中移植恢复性司法的观念障碍。从目前的犯罪形势和刑事司法系统的运转状况来看,犯罪总量持续上升,重大犯罪尤其是黑社会性质组织犯罪、流氓恶势力犯罪、毒品犯罪、暴力犯罪突出,严重威胁了社会秩序,特别是现实治安形势下,流动人口增多,对人民群众生命财产的犯罪增多,也使社会公众的安全感降低。社会公众出于对社会安全的期望,对于犯罪者一般深恶痛绝,希望国家机关处罚犯罪,维持社会安全,保障自身的合法权益,因此,对于犯罪人与被害人坐在一起进行协商达成和解往往会感到匪夷所思,不可想象。

第二,平等对话机制并未真正确立,是我国缓刑适用中移植恢复性司法的现实障碍。比如关于对话的时间、地点、方式、程序、参与人、主持人等法律没有明文规定,各地做法不一。实践中被害人与被告人真正坐下来面对面交流、协商少,多数是由辩护人、被害人及家属、法院三方斡旋,由亲友代交赔偿款或罚金。同时,恢复性司法中的被告人与被害人之间的对话强调的是双方的平等性、自愿参与性,以及法官作为调解者的中立性,但是,基于刑事犯罪的特殊侵权性,法院作为国家机器的一部分处于追诉者地位,被告人处于被追诉的地位,被害人处于严重受害一方,三方处于天然的不平等地位。

第三,司法资源的稀缺与有效利用不足,是我国缓刑适用中移植恢复性司法的物质障碍。一方面,在我国城市化运动加速的社会转型期,犯罪总量居高不下,很多地方法官人手不够,案多人少矛盾突出,法官难有时间和精力去开展庭前调查和判后跟踪帮教。从刑事案件的审限上考虑,简易程序刑事案件的审限只有20天,普通程序刑事案件的审限也只有45天,时间较紧,而如果再要求法官去调查、走访犯罪人所在的单位或组织,势必会导致效率的降低。另一方面,陪审制度流于形式,实际作用不佳,也是缓刑适用中移植恢复性司法存在的一个问题。虽然在缓刑判罚的案件中会吸收陪审员参加,但缓刑的决定权仍是在法院,陪而不审、审而不决是普遍现象,因而指望代表社区民意的陪审员参与缓刑决策并不现实。

第四,社区矫正法律制度不完善,是我国缓刑适用中移植恢复性司法的制度障碍。“两院两部”发布的《关于开展社区矫正试点工作的通知》规定非常简单,对于社区矫正的工作程序、专项经费的来源、工作人员的地位等等重大事项都没有作出规定。实践中无法可依,给社区矫正工作带来一系列的问题。我国刑事诉讼法和刑法将管制、缓刑、假释、监外执行等非监禁刑的执行与考察的权力统一交给公安机关,即公安机关是社区矫正的执法主体。然而目前,我国的公安机关内部并没有设立专门的独立的考察矫正机构,实践中,我国公安机关往往把上述任务交给了基层派出所。由于基层派出所警力薄弱,公安业务量大等原因,往往造成公安机关监管不力的现象。

实践中还有其他机关一起参与配合社区矫正,有些地方还有社工组织这种“实际管理主体”的参与介入,甚至还有法院参与,这就形成了社区矫正“多个主体”的工作模式。而政府没有明确定位社区矫正各个部门的具体职能,也没有设置称职的协调部门。这种多头管理的杂乱工作机制造成了实践过程中很多惩罚措施很难得到良好的运用,严重削弱了社区矫正的惩罚力度。

三、缓刑适用中移植恢复性司法的改进路径

尽管恢复性司法在缓刑适用的移植中存在上述种种问题和障碍,但是,基于恢复性司法的优势和趋势,在缓刑适用中引进和移植恢复性司法势在必行。在缓刑适用中如何实现刑事司法模式从对抗向对话转变,如何引进和移植恢复性司法的具体行为和举措,笔者认为,应当从以下几个方面进行改进。

第一,更新司法观念。在我国,缓刑制度适用中移植恢复性司法正处于改革探索阶段,需进一步的发展和改进。任何改革都是以观念的转变为基础和前提的。对于来自社会公众层面的观念障碍需要通过法制的宣传、典型案件的示范,来促进社会公众对恢复性司法的了解与理解,从而建立起广泛的社会民意基础。作为司法者,更应顺应刑事司法观念发展的潮流趋势,转变司法观念,在缓刑的适用中考虑社会和民众心理的接受能力,在法律的框架内主动探索被害人与被告人对话以及社会公众参与缓刑决策的方式方法。

第二,明确人格调查主体。从多数国家的做法看,人格调查一般是由社区刑罚执行机构来完成的,因该机构及其工作人员植根于社区,在调查的开展上有着其他机构不具备的诸多便利。如英美的缓刑官的职责之一就是为法官提供判决前的报告,就对犯罪人适用监禁还是社区矫正提出意见。

从我国实践中的做法来看,最高人民法院《关于审理未成年刑事案件的若干规定》第21条规定,社会调查工作应由控辩双方进行。人民法院只有在必要时才需要自行调查或者委托其他社会团体机关进行。最高人民检察院2002年4月发布的《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》规定,检察机关在审查起诉时,应当进行社会调查工作。因此,笔者建议,缓刑适用前的人格调查应当由检察部门和公安部门实施,并将有关的调查结果随案送交法庭作参考;被告辩护律师一方,也可进行社会调查,但仅能将调查结果作为量刑答辩或缓刑听证中的一项证据提出;如确有必要由法院进行,则可由陪审员、书记员或非本案的审判人员进行调查,以保裁判法官的司法中立和司法公正。

第三,建立被告人与被害人和解的对话机制和社区广泛参与的决策机制。目前试点中对被告人与被害人之间的对话和解,基本上有三种做法:一是由司法人员主持;二是由人民调解委员会主持;三是由双方当事人自行对话。鉴于刑罚适用的严肃性和对话机制的重要性,建议以法院主持为妥。

在坚持法院法官独立自主裁判的基础上,建立一个社会公众参与的、有较广泛社会基础的决策机制,是缓刑适用裁判科学性的必由之途。在人民陪审员的选择上,应当考虑选择能代表社情民意的陪审员参与案件的审判。比如青少年犯罪,可以选择学校老师担任人民陪审员,社区、村委会辖区的人犯罪的,可以选择所属社区、村委会的民意代表担任民陪审员参与审判。

第四,在量刑制度上创新,增设个性化的缓刑附随义务⑤。缓刑附随义务,是指对被宣告缓刑的犯罪人规定一定的公益任务,要求其在缓刑考验期间完成,完成义务的情况作为缓刑考察的内容之一,以个性化的义务来实现对缓刑犯的帮教、矫正。例如对于犯盗伐、滥伐林木罪的缓刑犯,可要求其在缓刑期间无偿种植一定量的树木;对于犯交通肇事罪的缓刑犯可要求其在一定时间内参与交通协管任务;对于犯遗弃罪的缓刑犯可要求其定期参与辖区福利院的义务劳动。这种安排不仅可以让缓刑犯为自己的行为承担一定的责任,同时也可使其更深刻地感受自己的罪行,促其悔悟。

第五,明确社区矫正机构,设置科学的矫正工作方法。建立一支由司法所为主导,社团、民间组织、社会志愿者参与协助,高素质、业务强的社区矫正工作队伍,是当前社区矫正工作的当务之急。在我国,司法所作为基层司法行政机关的组成部分,长期从事基层的法律事务,有较为丰富的社区工作经验,且我国监禁矫正工作长期以来由司法行政机关承担,因此,应当明确社区矫正由基层司法行政机关的司法所负责。社团、民间组织、社会志愿者,包括被矫正者的亲属、朋友,专家学者等,作为社区矫正工作的协助者,也应是一支非常重要的社会力量,应当吸收其加入到社区矫正的队伍中来。

其次,要努力实现矫正方法的科学化和矫正手段的多样化。社区矫正作为人性化的行刑方式,在矫正的过程中,要充分考虑到预防犯罪、帮助罪犯回归社会的刑罚目的,针对罪犯的不同情况,采用不同的矫正手段,帮助罪犯解决回归路上的一系列困难。

注释:

①宋英辉,许身健.恢复性司法程序之思考.现代法学.2004(3).

②沈玉忠.人格调查制度的应然思考及制度建构.广西政法管理干部学院学报.2008(6).

③自生自发:刑事司法改革新经验.陈瑞华教授在华东政法大学“中华学人”讲座的演讲摘录(上).上海法治报.2009.02.11.

④关于社区矫正的定义,目前世界范围内还没有统一定论。2003年7月10日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部发布的《关于开展社区矫正试点工作的通知》中,把社区矫正定义为:“社区矫正是与监禁矫正相对的行刑方式,是指将符合社区矫正条件的罪犯置于社区内,由专门的国家机关在相关社会团体和民间组织以及社会志愿者的协助下,在判决、裁定和决定的期限内,矫正其犯罪心理和行为恶习,并促进其顺利回归社会的非监禁刑罚执行活动。”

⑤吴声.缓刑制度研究——以立法完善为重点.中国人民公安大学出版社.2007年版.第133页.