张建军

摘要我国对于格式合同的控制还处于摸索阶段,立法、司法等环节并未对格式合同推广的同时产生的不公平现象加以有效的控制。本文指出可以通过树立新的观念意识,加强立法控制,完善司法控制,提高行政控制,建立社会控制机制等措施改进对格式合同的控制。

关键词合同法 格式合同 控制

中图分类号:D923.6文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)09-005-02

格式合同条款是当事人为了重复使用而预先拟定,并在订立合同时未与对方协商的条款。格式合同在我国正在以极快的速度被推广。然而我国对于格式合同的控制还处于摸索阶段,立法、司法等环节并未对格式合同推广的同时产生的不公平现象加以有效的控制。为此,本文拟对我国格式合同控制的现状及建议加以探讨。

一、我国格式合同控制的现状

以下主要从立法控制和司法控制两个方面分析我国格式合同控制的现状。

(一)立法控制

我国关于格式合同的立法控制,最早见于1992年颁布的《海商法》。1993颁布的《消费者权益保护法》对格式合同也有相关规定。

1999年颁布的《合同法》第39条至第41条是我国法律首次对格式合同条款作出的比较全面的立法。从我国的立法现状,我们不难看出,随着我国社会主义市场经济的确立,格式合同原有的行政色彩正在逐步的消失,取而代之的是在市场上具有经济优势的主体按照经济规律而自发制定的具有相对垄断色彩的格式合同。而针对这一格式合同的发展趋势,我国的立法机关已经意识到了现行立法的前瞻性和可操作性,但基于我国现有的立法技术水平和业已形成的立法习惯,我国对于格式合同不公平条款的立法控制还有待于进一步的完善。

(二)司法控制

事实上格式合同中不公平条款损害相对人利益的问题在我国法院的审判实务中早已有触及,兹举案例加以说明:

最高人民法院(经)复[1986]38号《关于邮电部门造成电报稽延、错误是否承担赔偿责任问题的批复》。该批复称:“邮电部门自1985年起,在电报稿纸背面的《发电须知》中说明:‘电报在传递、处理过程中,由于邮电局的原因,造成电报稽延或错误,以致失效的,邮电局应按规定退还电报费,但不承担其他赔偿责任。发报人使用电报稿纸发报,应视为接受该项条件。因此,在有关电信的法律、法规另有规定之前,凡是由于电报稽延、错误受到损失的人向人民法院起诉,要求邮电部门赔偿的,人民法院不予受理,并应告知其找邮电部门解决”。作为司法解释,该批复直至1999年才得以纠正,即自1999年6月起,当事人因邮电部门电报稽延发生的纠纷,当事人可以向人民法院起诉,人民法院应当受理。而笔者认为,依当时情形,最高人民法院囿于体制因素不得不作如此解释,不无合理之处,或者说亦属无奈,只是随着时间的推移,体制的变迁,其合理性才逐渐失去基础。

二、对我国格式合同控制的建议

(一)控制格式合同不公平条款应有的观念意识

在我国,市场经济尚处于较低级状态,由于非私法传统和计划经济对人们观念的长期影响,契约自由、意思自治作为合同法乃至整个私法的基本价值理念至今仍为大众感到陌生。以往体制系以强大的国家经济权力为保障,以计划约束为特征,这种强制性的约束使经济关系确能在统一坚固的轨道中运行,而一旦新经济循序创立及由此产生的经济关系由计划约束变为契约约束,这种貌似安稳的有序状态便被打破。因而当八十年代以后计划渐趋消亡,当事人自由意志上升时,人们尚不习惯于善用契约之约束,格式合同使用人便大肆滥用不公平条款加强自己的经济优势、增进自身利益,另一方面相对人受此不利益却无能为力,不是根本无法获得救济,就是因对司法信心不足而不愿寻求救济。而纵观整个西方对格式合同进行控制的历史,其出发点恰恰是通过国家干预的种种手段实现契约正义、维护契约自由,而在事实上对强者之自由作一定的限制。因此,在我国控制格式合同条款,不是要令社会退回充满诡谲、欺诈和骄横的低级经济状态,而是要消除经济垄断对契约自由的妨碍,提升大众的契约自由观念。同时,需特别强调的是,控制格式合同条款并不是敌视格式合同的合理使用。

(二)立法控制的加强

依法治国是我国改革的目标,加强立法是依法治国的基础。随着格式合同被广泛的采用,加紧制定切实可行的有关法律法规已是刻不容缓的社会需要。

第一,对调整格式合同关系的立法应采取直接具体的方式,从保护合同关系中居于不利地位的弱者出发,以达到预防格式合同中可能出现的不公平条款问题。本来通过立法直接赋予法官更为广泛的审查合同效力的权力,是法律调整格式合同关系最简单的方法,但考虑到这种授权在内容上的不确切性,以及我国法官素质的现状及审判监督机制的不完善,容易造成法官滥用自由裁量权,不能达到控制格式合同的真正目的。在这一方面,我国的立法机关可以考虑以制定特别法的形式,对《合同法》中关于格式合同的准确定义、合同条款成为格式合同的条件、不公平条款的法律效力、格式合同条款解释原则、行政控制的程序及方式、司法控制的权限及效果等进行详尽规定。在此专门法律的制定的过程中,应当充分注意法律的可操作性,以达成切实保障经济弱势一方的合法权益的目的。

第二,建立专家学者参与立法的良好机制。在《合同法》制定以前,我国的立法程序一般是由行政机关提出立法建议,由全国人大负责法律制定。由于我国人口素质的状况,人大代表大部分并不具有法律的专业知识,要求其有较高的立法技术更是不可能的。所以,在我国以往的立法过程中,太过原则性,缺乏可操作性。《合同法》从起草、修改到全国人民代表大会审议通过,前后经历了五年时间,起草工作是由全国12所院校的专家、学者分头进行,其间又充分征求了法律界的专家、学者、资深的法官、律师的意见,可以说是在我国首次确立了专家起草法律的机制。专家立法机制的确定,克服了由行政机关与行业的密切联系所导致的立法不公正这一弊端。但是,只有完善的法律,并不能切实实现对格式合同的不公平条款进行有效控制的目的,必须配合司法、行政以及社会控制,才能实现全面合理控制的效果。

(三)司法控制的完善

司法是经济弱势一方寻求社会救济的最后一种手段,如果经济弱势一方在寻求司法救济时,不能得到公正,那么就意味着整个社会公正的沦丧。因此,建立完善的司法控制,是消除格式合同不公平条款的最直接、最有力的手段。笔者认为,完善对格式合同不公平条款的司法控制,应当从以下几个方面入手:

第一,明确格式合同的合同性质,扩大法院对格式合同审理的收案范围。首先应当明确的是,格式合同虽然有可能是由行政机关参与制定的,或经行政机关批准备案的,但其仍然是合同,即合同当事人双方的合意。因此,格式合同不论其制定程序如何,都不应被否认其合同的性质。因此,当事人针对格式合同条款的争议,应当属于当事人之间就合同规定的权利义务的纠纷,应当遵循民事诉讼程序加以审理。

第二,确定法院对于是否构成格式合同条款的审查权。目前,我国法律对于具有要约性的商业广告、通知、声明、店堂告示是否构成合同条款并没有明确的规定,对于在当事人只有在与格式合同制定人订立合同后,才能被明示的格式合同条款能否被视为格式合同条款也没有明确的规定。因此,在加强立法的基础上,赋予法官对于上述诸项是否具有构成格式合同条款的必要的审查权,对保护消费者利益也是至关重要的。

第三,加强对格式合同不公平条款的效力的审查。由于我国对于格式合同中不公平条款的无效及可撤销,只有原则性的规定,加强法官运用民法的基本原则确定格式合同不公平条款的效力的审查能力,是现阶段有效保护经济弱势一方的有效的方法。

第四,确定对格式合同条款的公正解释。由于格式合同制定过程的特殊性,格式合同在整体上往往会不利于相对人。有时,格式合同的使用人甚至会故意对个别条款作出语义含混、理解矛盾的规定,然后凭借其垄断的经济地位或专业的优势,强迫或者欺骗相对人接受不公平的格式合同条款。为平衡这种不公平的现象,法官应当认真遵照《合同法》第41条的有关规定,对格式合同条款作出公正的解释。

第五,保持司法机关的独立性。司法机关在实际上受制于行政机关,这是司法机关在遇到有关由格式合同关系所产生的损害经济弱势一方合法权益的案件不能公正审判的一个重要因素。司法机关对一个典型格式合同的否定性判决,可能对该行业的主管行政部门或整个地区、整个行业的行政管理工作造成重大影响,因此,司法机关对格式合同作出否定判决一般或多或少的会受到一些行政干预。也正因为如此,消费者启动司法程序寻求保护的不确定性也大大增加,从而导致了格式合同相对人不愿意通过司法程序主张合法权利的现状。因此,加强司法机关的独立性,是保证格式合同相对人能够通过司法程序实现合法权益的重要措施。

(四)行政控制的提高

运用行政手段对不公平的社会现象加以控制是被广大中国人普遍接受的一种方式。因此,在我国,提高行政机关对格式合同不公平条款的控制水平,是能被广大消费者接受,也是容易实现的控制手段。

第一,政企职责分开,使政府部门完全超脱出具体的经济管理工作。只有彻底的割断政府部门与企业之间的经济联系才能保证政府部门能够以公正的第三人身份对企业与消费者之间就格式合同所产生的各种争议进行平衡和协调,从而实现对格式合同不公平条款的有效控制。行政机关如果不能断绝与企业的经济联系,就难以真正出于公正的角度对格式合同加以控制。

第二,废除行政机关制定格式合同的权力,加强行政机关对格式合同的审查权。由于行政机关并不参与具体的经济活动,其难以对具体经济活动的各个环节全面了解,因此,一般来说,行政机关制定的格式合同在实践中并不能适合各种不同的交易情况。为此,行政机关应当将格式合同的制定权交给格式合同的使用人完成。行政机关作为社会管理人,只要对已完成制定的格式合同进行审查,对其中的一些不公平条款,依据一定的程序进行修改或监督,就足以达到对格式合同进行控制的目的。

第三,提高行政机关对格式合同事后控制的力度。行政机关直接对社会经济活动进行管理,具有主动审查的权力,其在执法过程中必然会发现大量的格式合同不公平条款损害相对人合法权益的情况。提高行政机关对格式合同不公平条款的事后控制力度,赋予其一定的处罚权,是控制格式合同不公平条款泛滥的方法。

(五)社会控制机制的建立

消费者组织和社会舆论是实现对格式合同社会控制最主要的两种力量。一方面,应加强消费者组织的地位。我国《消费者权益保护法》赋予消费者协会7项职能:1.向消费者提供消费信息和咨询服务;2.参与有关行政部门对商品和服务的监督、检查;3.就有关消费者合法权益的问题,向有关行政部门反映、查询、提出建议;4.受理消费者的投诉,并对投诉事项进行调查、调解;5.投诉事项涉及商品和服务质量问题的,可以提请鉴定部门鉴定,鉴定部门应当告知鉴定结论;6.就损害消费者合法权益的行为,支持受损害的消费者提起诉讼;7.对损害消费者合法权益的行为,通过大众传播媒介予以揭露、批评。作为民间团体,消费者协会由于与作为格式合同相对人的广大消费者有着密切的联系,其对格式合同条款的制约具有简洁、迅速的特点。此外,社会舆论通过各种社会传播途径,加强对消费者自觉抵制格式合同不公平条款意识的宣传,才能从根本上解决格式合同不公平条款的控制问题。此外消费者维权意识的增强,也必然使格式合同的使用人在制定格式合同时,充分考虑到其中不公平条款可能使其面临的风险。因此,全社会参与对格式合同的控制,才能真正实现对格式合同不公平条款的控制。

综上所述,我国对格式合同条款的控制应是一个有机系统工程,通过综合利用各种手段,既要发挥格式合同的合理功能;又要达到限制、消除其中不公平条款的目的,其根本的价值追求在于寻求效率与公正之间的平衡。

参考文献:

[1]孔祥俊.合同法教程.北京:中国人民公安大学出版社.1999.

[2]王泽鉴.民法学说与判例研究.北京:中国政法大学出版社.1998.

[3]李仁玉.契约观念与秩序创新.北京:北京大学出版社,1993.

[4]梁慧星.民法学说判例与立法研究.北京:中国政法大学出版社.1993.