张先昌 王俊爽

摘要:博客作为一种新兴的网络信息传播方式,其侵权行为受到人们的关注。博客名誉权侵权的责任主体可分为三类,博客者、博客服务托管商和链接者。博客者构成侵权,应有博客名誉权侵权行为发生,应有博客名誉权侵权的损害事实,侵权行为与损害事实之间需要有因果关系,博客者主观上有过错。博客服务托管商是否构成侵权与承担责任,既要坚持严格责任原则,又要坚持过错责任原则,同时还要根据网络中大众的评判标准去衡量。博客链接者对明显有侵权的内容而故意链接则应承担责任。在当下,除了应及时完善相应的规章外,在条件成熟时要适时出台一部法律,以适应不断发展的社会需求。

关键词:博客;名誉权;责任主体;侵权责任

中图分类号:D913文献标识码:A文章编号:1003-854X(2009)12-0131-04

中文“博客”一词,来源于英文单词Blog。Blog是Weblog的简称,而Weblog则是由Web和Log两个英文单词组合而成,指的是在互联网络上发表和张贴文章的网络活动,又称为网络日志。随着互联网络的普及,博客作为一种新兴的网络信息传播方式得到了极大的发展。中国互联网信息中心(CNNIC)发布的第23次中国互联网调查报告显示:截至2008年12月,在中国2.98亿网民中,拥有博客的网民比例达到54.3%,博客用户规模为1.62亿人。与此同时,博客侵犯名誉权的行为也时有发生,并出现了具有较大社会影响的案件,如中国首例博客侵权案件——陈堂发诉杭州博客信息技术有限公司侵犯名誉权案,及首例博客告博客名誉权案——沈阳诉秦尘(张明)、北京博客网信息技术有限公司名誉侵权案等。这些案件在审理时都或多或少地出现了一些争议,因此,我们认为,对博客侵犯名誉权的侵权责任问题有必要进行探讨。

一、博客名誉权侵权的责任主体

博客作为Web2.0时代的典型应用,具有个性化、去中心化和信息自主化的特点。博客在内容上可划分为知识博客、战争博客、日记博客、新闻博客、专家博客、技术博客等等。①从传播角度上可划分为:公共传播性博客和私人隐藏性博客。从存在的方式上可分为:(1)托管博客:此类博客通过博客服务托管商提供相应的服务而产生,无须自己注册域名、租用空间和编制网页。它是目前存在数量最多的一种博客。(2)自建独立域名的博客:有自己的域名、空间和页面风格,需要一定的条件,例如会网页制作,懂得网络知识等。此种博客自由度更高,博客者对博客有最大限度的管理权限。(3)附属博客:将自己的博客作为某一个网页的一部分(如一个栏目、一个频道或者一个地址),情况类似于报纸上的专栏。从上述博客分类中可以看出,博客名誉权侵权的责任主体比较复杂,主要可以分为三类:博客者、博客服务托管商和链接者。

(一)博客者(Blogger)

博客者即博客内容的写作与发布者,是博客的拥有者。不论是通过博客服务提供商提供空间还是自建独立域名的博客,抑或是作为网页的一个部分而存在的博客,博客者对自己的博客的内容都有决定公开或不公开的权利,可以对博客内容进行编辑。而针对他人的评论或留言,博客者可以通过删除甚至禁止他人评论的方式加以控制。博客者对自己空间的内容具有完全的监控能力。因此,博客者是最基本的博客名誉权侵权责任主体。但博客者若与博客服务托管商之间为隶属关系,博客内容系博客者履行职务所形成,则此时侵权责任主体为博客服务托管商。

(二)博客服务托管商(Blog Service Provider)

博客服务托管商是为博客者提供写作博客的空间与相应的技术支持的网络服务商。博客服务托管商的存在,大大简化了博客的建立过程,推动了平民媒体的发展。博客托管商可以分为收费博客托管商、免费博客托管商及二者兼营的博客托管商。我国目前还没有制定与博客服务托管商责任认定相关的法律,但全国人大常委会、国务院和有关部委制定的有关条例、规章对博客服务托管商的责任作了规定。概括来讲主要从两个方面规定了网络服务商对有害信息的审查义务,违背义务就要承担责任。一是积极审查义务,如《互联网信息服务管理办法》第16 条规定,互联网信息服务提供者发现其网站传输的信息明显属于违法内容的,应当立即停止传输,保存有关记录,并向国家有关机关报告。《互联网电子公告服务管理规定》、《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》、《互联网出版管理暂行规定》等许多规范性文件中都作了类似规定。二是消极审查义务,如《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第5条规定,提供内容服务的网络服务提供者,经著作权人提出“确有证据的警告”,但仍不采取移除侵权内容等措施以消除侵权后果的,人民法院应当根据民法通则第130 条的规定,追究其与该网络用户的共同侵权责任。除此之外, 适用于调整一般侵权形式的名誉权纠纷法律文件如《民法通则》等, 也应该同样适用于调整博客服务托管商的名誉权侵权责任问题。因此,博客服务托管商在一定的条件下,可以成为博客名誉权侵权的主体。

(三)链接者(Blog Linkers)

链接是指从一个网页指向一个目标的连接关系。指向的目标可以是另一个网页,也可以是相同网页上的不同位置,还可以是一个图片,一个电子邮件地址,一个文件,或者是一个应用程序。这里所指的链接者是将博客内容链入或者链出的行为人。链接是网络共享中的一项重要技术,通过点击链接可以获取更加丰富的内容。但博客链接者对内容的传播很有可能导致侵权信息的扩散。作为侵权信息的传播者,链接者也可能构成侵权。

二、博客名誉权侵权责任的构成要件

传统大陆法系侵权法理论认为,侵权责任的构成要件是指承担一般侵权责任的各种作为必要条件的因素。而归责原则对侵权责任的构成要件又起决定性作用。我们认为,博客名誉权侵权责任的归责原则与传统侵权责任的归责原则并无区别,只要博客名誉权侵权存在以下四个方面的要件:加害行为、损害事实、加害行为与损害事实之间有因果关系、行为人主观上有过错,就会构成侵权。但是博客名誉权侵权在符合一般侵权构成要件的条件下,仍有其特殊性。因此探讨一般侵权构成要件在博客侵权上的具体适用,具有重要的现实意义。

(一)博客者名誉权侵权责任构成要件

第一,应有博客名誉权侵权行为发生。在认定博客侵害名誉权行为时需确定损害行为的发生,所谓侵权行为发生有两个方面的要件:一是造成侵权的博客内容需要发表(出现在网络中的博客内容没有加密,或者其加密手段不足以阻止一般人获得其博客内容);二是指认(损害名誉权的博客内容有特定指向性)。损害名誉权的博客内容必须公开发表,若作品尚未公开发表,或者属于博客内容被注册用户设置为“不公开”的私人隐藏性博客,则无损害名誉权可言。损害名誉权的博客内容还必须具有指向性,指向特定的对象,或者是指名道姓,或虽未指名道姓,但足以使人认定为特定的对象。

第二,应有博客名誉权侵权的损害事实。博客名誉权侵权的损害事实是指博客中登载的内容所造成的受害人的名誉受损事实,一般包括名誉损害、精神损害以及间接的财产损害。当受害人的名誉权受到不法侵害时,首当其冲受到损害的是其社会评价的降低。但作为一种无形损害,公众对个人的社会评价很难予以精确量化。我们认为,只要侵权事实被第三人知悉,即推定社会评价降低,名誉受到损害。而且这里只要求可以被网络环境下的第三人知悉,不要求为社会中的一般人知悉。伴随名誉受损一个常见的损害后果便是受害人的精神损害。当受害人的名誉受到侵害,其社会评价降低时,受害人往往会有反常的精神表现,情况严重的,还可能长期存在精神方面的疾病,这些损害都是存在于受害人精神或者心理中的,而不是存在于他与其他人的相互关系中,因此是内部名誉的损害。此外,虽然名誉权具有非财产权性,但名誉权与财产权有密切的联系。在某些特殊的情况下,会附带出现间接性的财产损害方面的问题。这些附带出现的财产损害主要包括:(1)受害人为了治疗严重的精神损害而支出的医疗费用、咨询费用;(2)受害人因为名誉权受到损害,可得的收入之减少或者丧失;(3)受害人为了维护自己的名誉权,针对加害人的侵权行为而澄清事实和进行诉讼支付的必要费用。附带的财产损害,应当由受害人进行举证和证明。②

第三,侵权行为与损害事实之间需要有因果关系。侵权行为的因果关系是指侵权人的侵权行为与受害人所承受损害之间存在的联系, 这种因果联系是侵权责任成立的必须条件。但是, 博客侵权行为是技术性很强的侵权行为, 在相当条件下,侵权行为和损害事实之间并非具有直接因果关系,更多的是具有可能性因果关系,所以我们也不应该要求这种因果关系达到如同传统侵权行为构成要件中的因果关系所理应达到的某种程度, 只要在技术上足以鉴定侵权行为与损害事实之间有着必要的因果联系, 就可以证明前者导致了后者, 或是说二者之间存在着因果关系。

第四,博客者主观上有过错。过错是构成一般侵权必不可少的要件。所谓过错是行为人实施行为时的心理状态,包括故意和过失。博客侵权责任主体故意损害名誉权指博客者明知作品中有损害他人名誉的内容,却放任作品的发表,使得博客侵害名誉权成为现实;博客侵权责任主体过失损害名誉权一般表现为博客失实、评论失当、用语不准。过失侵权也要负法律责任,但过失侵权可承担较轻的民事责任。一般来说,受害人无需对博客者的过错进行实质性的举证和证明,但博客者需要举证自己不存在过错而免除其侵害名誉权的民事责任。在博客侵权中,主观动机的表现形式是多种多样的,或为报复,或为泄愤,或为妒忌等而撰写博文侮辱、诽谤他人。

(二)博客服务托管商名誉权侵权责任构成

博客侵权责任主体中的博客服务托管商在法律上尚未明确其侵权责任的归责原则。关于这个问题,主要有两种主张或做法:一种是严格责任原则,要求博客服务托管商对其系统中所传输的侵权信息依照无过错责任承担侵权责任,即要求博客服务托管商对自己系统中传输的信息进行检查。③但网络中的信息量非常大,时刻进行监督必将导致运营成本的激增,不利于网络行业的发展,且限制了公众获取信息的自由权利,而且相当一部分侵权内容并不能通过技术进行识别,博客服务托管商对信息客观上不具有全面检查的可行性。一种是过错责任原则。按照过错责任原则的要求,认定信息服务网站的行为构成侵权,除了客观上须有损害事实存在、损害事实与侵权行为之间须有因果关系外,还要求信息服务网站主观上须有过错。④我们认为,应当依据网络中大众的评判标准去衡量、要求网站,若网络中大众不能判断网上发布的某种信息是否属于侵犯他人名誉权的信息,即不应该要求网站对此作出预见和判断。因为自然人的名誉体现为一种社会评价,而名誉权侵权所导致的后果应当是受害人人格的社会评价的降低。若网络中大众对网上发布的某种信息是否构成对他人的名誉权侵权尚不能作出判断,即不能表明一个人的社会评价有所降低。

侵害有作为和不作为之分,博客服务托管商通过侮辱、诽谤侵害他人名誉权的行为即作为,如博客服务托管商自己在网上发布侵权信息等;不作为是指博客服务托管商未能履行法律规定的义务,如博客服务托管商不履行事先对信息合法性的审查义务,或不履行侵权行为发生后对侵权信息的移除义务等。

(三)链接者名誉权侵权责任构成

根据与侵权内容的关系密切程度,链接者应承担不同责任。链出是从自己的网页出发链接到别人的网页。这种链接一般并不必然构成侵权,如果其链接的博客有明显侵权的内容而故意链接则应承担相应的侵权责任。链入则是把他人博客上的内容引入自己的网页。这种链接中博客内容已经完全内化为链接者网页的内容,博客者以此实现自己的利益,当然应该承担严格责任。因为他作为内容的编辑者、使用者,有注意义务。镶边与链入性质相同,就是将他人的博客内容嵌入自己的网页,使其成为自己网页的内容。这种链接方式导致的责任承担方式与链入相同。深层链接指的是直接对博客的深层内容进行链接,也就是让浏览者通过点击直接到达链接的博客文章,等于向浏览者推荐这篇文章。作为文章的传播者,首先需要对这篇文章有所了解,对内容是否构成名誉权侵权,应该在比较明显的层面上作一个大致的判断,而假如没有做到这一点,则构成侵权。另外,链接者擅自发布博客者没有公开发布的博客内容造成侵权,也当然应被认定为侵权责任主体。

三、博客名誉权侵权的免责事由

免责事由是减轻或免除责任的事由。在侵权行为已经初步满足了责任的一般构成要件,即损害事实、因果关系和过错等要件后,需要进一步采用免责事由进行检验,以确定行为人最终是否需要承担责任。不管是约定的免责条款还是法定的免责事由,其目的都是为了减轻或免除当事人将来所应承担的责任。因此,在当事人造成他人的损失时,如果是因法律规定或当事人约定的免责事由造成的,当事人就能免责。免责事由适用的效果是导致加害人的责任被减轻或者免除。在博客名誉权侵权的免责问题上,三种主体分别有不同的免责事由:

(一)博客者

“对博客日志发布者来说,如果没有侵权的故意,诸如轻微的宣泄之类的言辞不应该动辄给出侵权认定。因为博客日志空间具有私人属性,可以排解现代人生活的压力,释放心理的抑郁。”⑤据中国互联网络信息中心(CNNIC)发布的《2007年中国博客市场调查报告》显示,在博客涉及的主要内容方面,47%的博客主要内容为博客作者的心灵独白或心情记录。其次为个人生活记叙和兴趣爱好。这说明大部分博客主要为博客作者记录自身生活状况而产生,具有很强的私密性。因此,对于博客日志写作者发布的这类博文,减少过多的管制,有利于博客这种新兴事物的发展成熟。当然,博客者的任何排解和宣泄都不能超越法律与道德底线。另外,如果本来被博客者隐藏的博客内容是因为博客服务托管商或者链接者的原因被发布而造成侵权,博客者也当然免责。

(二)博客服务托管商

我们认为,留给博客服务托管商主体的免责空间应该有以下两方面:

首先,履行积极审查义务后的免责情形。博客服务托管商在尽到积极审查义务后尚未接到有关受害者的救济要求之前,享有不被追究侵权责任的权利。博客服务托管商的作用只是为博客作者提供写作博客的物质空间与相应的技术支持,其首要的责任是提供信息和数据上传、存储、展示,保证博客正常运营。博客服务托管商对博客的内容审查是有限的。基于技术的复杂性,博客服务托管商很难准确识别哪些内容构成侵权并将其主动删除,而只能删除一些明显违规的字符。因此,只要博客服务托管商尽了合理的审查义务,尚未收到诸如撤销日志、关闭博客等侵权救济要求时,就不宜一概追求侵权责任。

其次,履行消极审查义务后的免责。博客服务托管商在尽到积极审查义务后并收到侵权救济请求时,应当及时审查相关侵权博客内容并按照请求者的要求采取相应的救济措施,此种情形下博客服务托管商不再承担侵权责任,当原告依然为此前受到的侵害要求其承担责任时,博客服务托管商享有免予承担侵权责任的权利。

(三)链接者

链接者作为博客内容的传播者,其存在的免责事由类似于博客服务托管商的免责事由,但是链接者对博客内容的链接有其主动性,对博客内容的主动链接必然要求链接者对链接的博客内容已经有所了解,因此,只有在链接行为发生后博客内容发生变动构成侵权,并且链接者已经尽到了注意义务时,才有免责的可能性。

在博客这种新的网络信息传播方式已吸引了越来越多的人参与、博客文化在中国传播范围越来越广泛的情况下,加强对博客侵权问题的研究,有利于博客的健康发展,也有利于博客侵权行为的受害者得到合理的救济。在当下,除了及时完善相应的规章外,在条件成熟时要适时出台一部法律,以适应不断发展的社会需求。还要强调博客者、博客服务托管商及链接者的自律性,防止在博客迅速发展的同时出现大量的博客名誉权侵权案件。

注释:

① 方兴东、王俊秀:《博客——E时代的盗火者》,中国方正出版社2003年版,第36页。

② 张新宝:《侵害名誉权的损害后果及其民事救济方式探讨》,《法商研究》1997年第6期。

③ 陈堂发:《博客侵权的网站法律责任——兼对“中国首例博客案”判决的商榷》,《新闻界》2006年第6期。

④ 王眉:《博客名誉侵权,网络服务提供商该当何责?》,《国际新闻界》2007年第1期。

⑤ 李绍章:《博客侵权的免责空间》,《检查风云》2006年第15期。

作者简介:张先昌,男,1960年生,河南新乡人,江苏大学法学院副院长、教授,江苏镇江,212013;王俊爽,男,1984年生,安徽滁州人,江苏大学人文学院硕士研究生,江苏镇江,212013。

(责任编辑刘龙伏)