贾 立 军

(甘肃策横律师事务所,甘肃 兰州 730000)

在建筑行业中,总承包方在中标后,为转移业主单位拒付、拖延支付等可能带来的资金风险,从缓解自身经济压力,一般会在之后与分包方签订的分包合同中付款顺序方面的约定,即只有在业主支付给总承包方相关工程款项后,总承包方才会履行自身向分包方的付款义务[1]。这就是建设工程施工分包合同中的“背靠背”(Pay When Paid)条款。由于目前立法上的空白,司法实践中对该条款是否有效、如何适用等问题存在不同意见,使得“背靠背”条款在具体落实过程中困难重重[2]。因此,对“背靠背”条款的内容、性质、法律效力、司法认定以及必要的限制情况进行归纳总结,对理论和实践均具有重要意义[3]。

一、“背靠背条款”(Pay When Paid clause)释义

(一)“背靠背条款”释义与识别

一般意义上的“背靠背”条款是指缔约双方在合同中明确约定,付款方的付款以第三方支付给付款方为前提条件。原则上,任何合同项下的权利义务仅在缔约当事人之间发生效力并接受约束,任何一方缔约人并不必然与合同外第三人发生权利义务关系,但“背靠背”条款却使得一方缔约人得以援引合同外第三人的行为,作为自己暂不履行或拒绝合同(付款)义务的依据。该类条款在各类合同中均可能出现,但在建设工程施工分包合同中最为典型。其一般由总承包方事先约定在分包合同中,“在业主向总承包方支付工程款后,总承包方再向分包方支付相应工程款。若业主拒付或延迟工程款,总承包方向分包方的付款义务相应顺延推迟”。

通过上述内容,可以对建设工程施工分包合同中约定的“背靠背”条款做出以下定义:承包方在中标后,为转移业主单位拒付、拖延支付可能带来的资金压力和风险,而在之后的分包合同中专门设计“以业主支付为其向分包方支付前提”的条款。其本质就是总承包方通过该条款,将其和业主之间的付款条件与自己和分包方之间的付款条件相挂钩,把业主未按期支付工程款的风险转移至分包方承担。

(二)“背靠背条款”的法律性质

关于“背靠背”条款的性质归属,目前学界有两种主流观点:一种认为属于“附条件”的民事法律行为;另一种则认为属于“附期限”的民事法律行为。因为对此并没有明确的立法内容,司法实践中主观任意性又较强,因此两种观点一直存在争议[4]。

1.“背靠背”条款为附条件生效的民事法律行为

《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)第一百五十九条明确规定:当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的,自条件成就时生效。附解除条件的,自条件成就时失效。这也是目前认为“背靠背”条款属于附条件生效的民事法律行为的主要依据。当对“背靠背”条款的内容进行分析时,不难发现条款的主要内容在于“业主先支付”。一般认为“业主先支付”并非确定发生之事实。无论是发生与否还是发生的时间,都有可能因为种种原因而推迟甚至消灭。所以,“背靠背”条款为附条件生效的民事法律行为。

2.“背靠背”条款为附期限生效的民事法律行为

认为“背靠背”条款属于“附生效期限的民事法律行为,自期限届至时生效”。即将“业主的支付”看作是将来一定会发生的事实,即业主将向总承包方支付是确定无疑的事实,只是时间早晚的问题。即便业主在后来发生了不可预见的破产等情形,还有基于法定的就该项目工程折价或者拍卖价款所享有的优先受偿权利,总承包方最终还是可以取得价款。

笔者认为,“背靠背”条款应属于附条件生效的民事法律行为。虽然实践过程中,“业主付款”这一事项大概率是能够成就的,但是也存在恶意拖延时间、损害权利人利益的情况。即使业主破产,承包人的优先受偿权也有可能无法对抗买受人。以上两点使得承包人能否获得提前付款变成了不确定之事项。因此,“背靠背”条款更符合附条件生效的民事法律行为的规定。

(三)“背靠背”条款的效力

目前司法实践中,大家对“背靠背”条款的效力认定主要分为以下四类:一,明确条款有效;第二,明确条款无效;第三,不对条款的有效性进行判断,但以别的理由判令条款无效;第四,不对条款的有效性进行判断,但支持承包人的诉求。

笔者赞同“背靠背”条款有效,理由如下:

1.《民法典》规定允许合同附条件或附期限。在分包行为合法、分包合同有效的前提下,双方当事人在签订分包合同时基于对自身风险承受能力的识别而行使了签约自由权利,并非以合法的形式掩盖非法的目的。同时“背靠背”条款内容没有违反法律、行政法规的强制性规定,也不存在损害国家、集体或者第三人利益的情形,即该条款不存在《民法典》规定的无效或可撤销情形,故应为有效条款[5]。

2.“背靠背”条款不存在违反合同相对性或显失公平情形。“背靠背”条款系分包合同当事人之间所附约定的付款条件,而并非将业主(第三方)的合同权利义务引入分包合同中而突破了合同相对性。在目前我国建筑市场环境下,尽管分包方相对于业主、总承包方处于相对“弱势”,为了获取工程项目,很难拒绝签订此条款。但是从维护正常的市场秩序,也要兼顾平衡总承包方、分包方的权利义务。如果将“背靠背”条款置于整个建设工程施工合同的框架中来看,它实际上属于建设市场风险负担的条款。纵观每个建设工程项目大都有投入资金大、施工周期长的特点,履约过程中不可避免地要承担来自政策、经济、自然、法律、决策、经营等不确定的风险[6]。尤其是建设工程投入的资金量较大,很多总承包人都需垫资施工,若总承包方在未收到业主单位款项之前就向各分包方支付分包工程款,很难保证有如此大的垫付能力。总承包人通过设计“背靠背”条款,让每个分包人在识别自身风险承受能力后参与共同分担垫资的压力,取得了时间利益,从而有利于降低总承包方的垫资压力,同时也有助于分包方和总承包方共同分担建设施工行业本身的经营风险。在很大程度上也促进项目工程的顺利履行也无可厚非,所以分包合同双方当事人在签订分包合同时能够根据自身风险承受能力,且不存在欺诈或胁迫情形,自愿分担资金压力和风险,不易以民法的公平原则对该条款做出否定性评价[7]。

同时,我国《建筑法》第二十九条规定,总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。《民法典》第七百九十一条也规定,分包方就其完成的工作成果与总承包方向发包人承担连带责任。因此,“背靠背”条款也有其存在的法律依据和合理性,从保护当事人意思自治的角度,应认可“背靠背”条款合法有效[8]。

二、“背靠背”条款的司法认定

因目前我国法律法规及司法解释并未对“背靠背”条款进行明确规制,因此不论在学界理论上,还是在目前司法实践中,都存在着对该条款不同的观点和认识,直接影响着法院(仲裁)裁判的统一,进而影响缔约纠纷双方的经济利益。以故厘清理论和不同司法实践裁判观点,规制合法合理的适用或排除因素,有助于为建设施工企业提供科学、合理的法律意见,有效防范经营法律风险[9]。

以“背靠背”条款作为检测词,通过在中国裁判文书网上进行案例检索、归纳,发现实践中该条款有以下认定。

(一)直接认可“背靠背”条款具有合法性和合理性

裁判机构认为“背靠背”条款系双方当事人的真实意思表示,符合民事法律中自愿平等的原则,体现了当事人的意思自治,且不违反法律法规的强制性规定,应为合法有效的合同条款。目前,已经有相关法院出台指导性意见认定“背靠背”条款的效力,其中安徽省高级人民法院就对“背靠背”条款的效力予以积极肯定(1)《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见(二)》第十一条:非法转包、违法分包建设工程,实际施工人与承包人约定以发包人与承包人的结算结果作为结算依据,承包人与发包人尚未结算,实际施工人向承包人主张工程价款的,分别下列情形处理:(一)承包人与发包人未结算尚在合理期限内的,驳回实际施工人的诉讼请求。(二)承包人已经开始与发包人结算、申请仲裁或者诉至人民法院的,中止审理。(三)承包人怠于向发包人主张工程价款,实际施工人主张参照发包人与承包人签订的建设工程施工合同确定工程价款的,应予支持。。总承包方在未收到业主工程款前,就向各分包方支付全部的分包工程款,总承包方一般很难有这样的垫资能力[10]。进而解释“背靠背”条款的约定实际上分担了双方风险[11],体现了双方当事人对建筑市场资金风险判断的共识,有利于建设工程施工合同的顺利履行,因此认可“背靠背”条款的合法合理也有利于建设工程的正常实施[12]。如上诉人陕西建工安装集团有限公司与被上诉人赵宇鹏建设工程施工合同纠纷一案中,法院就明确表示了对“背靠背”条款有效性的认定。法院认为目前建设市场中业主具有较大的市场地位,且存在拖欠工程款的现象存在。因此总包方在合同中约定“以业主支付为前提”的“背靠背”条款,有其存在的合理性和合法性,基于各种因素考量,应当认定条款有效(2)参见河南省三门峡市中级人民法院(2014)三民终字第199号。。

(二)承认“背靠背”条款的效力,但要求总承包方承担严格的举证责任

法院或仲裁机构在认定“背靠背”条款有效的前提下,并非直接驳回分包方要求支付分包工程款的诉讼请求,而是要对案件是否有排除适用“背靠背”条款的情形严格审查,进而判断是否支持分包人的诉求。一般情况下,法院需要对总承包方完成验收、结算的情况,支付工程款的情况进行审查。如果总承包人未积极履行催款义务,或者没有穷尽一切合法手段(如通过法律诉讼、仲裁)向业主索要工程款,则可能会排除适用“背靠背”条款中的付款前提条件,视为分包工程款的付款条件已成就[13]。

(三)直接以“背靠背”条款不合理转嫁风险,违反公平原则为由否定“背靠背”条款的效力,对总承包方援引“背靠背”条款来拒付分包工程款的抗辩理由不予支持

此裁判观点通常认为总承包方在对付款条件的约定上,显然将业主付款的风险全部转嫁给了分包方。因业主的付款行为并非必然发生的事实,其可能向总承包方付款,也可能不付,导致“背靠背”条款约定的“付款期限”完全取决于业主的意愿,并非民事法律法规意义上的期限;业主何时付款、能付款多少?分包方不得而知,业主违约拒付或延付等风险均会无辜殃及分包方的利益。法院认为,“背靠背”条款有利于付款一方转嫁风险,但对于分包方而言,则存在较大的工程款回款风险,还可能出现其雇佣人员(农民工)不能够及时领取劳动报酬而牵扯到的社会风险。同时不排除总承包方拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包方不能及时取得工程款[14],甚至可能是业主单位和总承包方恶意串通,通过此类条款拖延付款的可能。以故认为该约定显然有违《民法典》的公平原则,甚至以“约定不明”为由,直接在司法审判实践中拒绝适用“背靠背”条款。在中国电建集团湖北工程有限公司与十一冶建设集团有限责任公司、新疆嘉润资源控股有限公司等建设工程施工合同纠纷一案中,一审法院和二审法院均对“背靠背”条款的效力做出了否定性评价。法院认为基于双务合同的本质,合同抗辩的范围仅限于对价义务,而业主的支付情况与总包人的付款义务并不当然构成对价义务。且依据合同相对性“相对方以外的第三人的内容也不应该对合同双方造成影响”(3)参见新疆维吾尔自治区高级人民法院(2020)新民终45号。。

三、实践中“背靠背”条款应予排除适用的常见情形

为避免总承包方或业主利用其优势地位,滥用“背靠背”条款,无限制地将其经营过程中的经济风险过度转嫁给分包方,最终造成总承包方与分包方之间权利义务的失衡,法院应该根据实际情况,对“背靠背”条款的适用和排除进行合理界定。

建议法院(仲裁机构)在司法实践工作中,在将“背靠背”条款认定为有效的基础上,应在某些情况中对总承包人的权利严格限制;并以此来平衡总承包人和分包人之间的权利义务关系。

(一)总承包方未履行诚信而全面的告知义务

总承包方应在与分包方签订分包合同时,应当基于诚实信用原则履行告知义务。笔者认为,完备的告知应包括以下内容:

1.以文字、符号、字体等特别标识向分包方说明“背靠背”条款的相关内容。

2.建设项目的风险状况。

3.总承包方与业主之间的权利义务关系。

4.总承包方向分包人支付工程款的条件、时间、方式。

5.项目履约过程中及时向分包方告知业主工程款给付情况。

总承包方如有违反以上告知义务,视其轻重应承担对其不利的法律后果。

(二)总承包方自身原因造成业主未向总承包方付款,且总承包方存在主观故意或重大过错

积极履行项目主合同是总承包方应尽义务。如总承包方故意或怠于履行施工主义务,其自身原因导致工期延误或完工工程质量存在问题或拖延验收结算,直接导致业主不予支付工程价款,则总承包方对业主不支付工程价款具有重大过错,因该过错导致发包人不支付工程价款的风险或不利后果如由分包方承担或分担,显然不符合民法的公平原则,总承包方如以“背靠背”条款来主张分包合同工程价款支付条件未成就,拒付款项的抗辩理由将不再适用。

(三)总承包方没有证据证明其已向业主积极主张权利

既然“背靠背”条款赋予总承包方以业主向其付款作为其向分包方付款的前提条件,那么总承包方就负有在项目工程完工,应依约积极向业主催告验收、结算,及当工程竣工验收或质保期已满后、积极向业主主张支付相应款项等义务,以确保分包方的合同权利得以实现。

总承包方如没有证据证明已按约定积极向业主主张权利,也没有证据证明业主无正当理由拒绝支付工程价款,又以“背靠背”条款作为抗辩理由拒绝向分包方支付分包工程款的,应认定总承包方怠于行使权利,损害了分包方的权益。此时总承包方不得再援引“背靠背”支付条款作为其不支付分包工程款之抗辩。同时根据我国《民法典》合同篇第一百五十九条的规定,当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的,视为条件已经成就。可据此直接依法认定分包合同的付款条件已经成就,对分包方要求支付工程款之诉请予以支持。

《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第二十二款规定[15],明确认定分包合同中的“背靠背”条款约定有效,并确定对因总承包方拖延结算或怠于行使其与项目业主的到期债权,分包方有权突破“背靠背”中的付款条件,要求总包人直接支付欠付的分包工程款。同时还确定了总承包方负有对其与业主之间的结算情况和向其支付工程款的事实负有举证责任。该指导意见的规定兼顾了总承包方、分包方的权利义务。同时《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见(二)》第十一款第三款,也有前述类似规定。这些规定对实践中解决涉及“背靠背”条款的建设工程施工款纠纷,均有积极的参考适用作用[16]。

(四)未支付的分包方款额在业主已向总承包方支付的工程款占比较小,总承包方有能力自行支付分包工程款

实践中,部分分包工程的工程额较小,仅占项目总额的极小部分,且总承包方从业主已收到的工程款远远大于该项未付分包款,支付不会给总承包方造成资金压力。

此处,笔者以自身承办的案件为例。作为L仲裁委员会的仲裁员,曾被选派承办申请人湖南省某保温安装有限公司A与被申请人某央企甘肃工程有限公司B之间的建设施工合同工程款纠纷一案。本案基本事实清晰,A依据和B签订的《分包施工合同(保温施工)》,履行完成了B作为总承包方在山东某电厂的锅炉本体及油漆保温施工工程。双方因剩余工程款的支付发生争议,提请仲裁解决。

双方对未支付工程款数额无争议。B抗辩支付的主要理由是,根据双方在《分包施工合同(保温施工)》第二部分第5.3条中约定(即“背靠背”条款):与A的相关款项,需业主单位“某央企广东工程总公司”C与B进行最后的竣工结算及支付后进行支付。辩称因业主C未与其进行总项目最后的竣工结算和支付剩余工程款,其与A之间剩余款项的付款条件尚未成就,支付剩余工程款缺乏事实和合同依据。经庭审,仲裁庭查明,涉案的电厂工程已于5年前运行。B和业主C的项目合同中有专门的竣工验收结算条款,B未提供证据证明迄今已积极向业主C催讨结算过,也未提供证据证明业主C有暂不能支付工程款欠款的合理理由,同时本案也无证据证明存在因申请人A原因造成业主C结算或付款条件未成就的情形。在相当长的时间内,被申请人B并未积极向业主C主张权利,且B与业主C均为某央企下属的控股公司,故仲裁庭认为被申请人B有怠于行使权利的行为,应视为向申请人A支付剩余工程款的付款条件已经成就。仲裁庭对被申请人B依据“背靠背”条款抗辩支付工程款条件尚未成就的主张不予支持。依法裁决B向A支付剩余的全部工程款。

这起仲裁案中,未支付的分包工程款为15万余元,仅占项目合同总款的0.1%。此时就不宜将该分包合同中“背靠背”支付条款中所附条件“业主向总包方付款”扩大解释为支付“全部工程款”,应当综合认定视为工程总承包方向分包方的付款条件已经具备。

(五)业主与总承包方恶意变更主合同中项目建设工程款的付款节点

总承包方通过在分包合同中设置的“背靠背”条款,已经将业主可能的付款风险或自己垫资的风险转移至分包方处。在此基础上,如果业主与总承包方之间再恶意变更主合同的付款节点,或协议故意拖延验收或结算来延迟向分包方的付款,实际上是损害分包方的合法权益的行为。应当允许分包方要求总承包方支付未付的工程款,总承包方不得借靠“背靠背”条款来拒绝分包方的付款请求。在司法实践中,法院或仲裁机构应重点审查工程总承包方在合同中与业主的付款节点,防止工程总承包方与业主恶意变更付款节点损害分包单位的合法权益,分包单位的工程款被无限拖延[17]。

(六)“背靠背”条款内容约定不明确

当事人之间的支付分包款纠纷,针对“背靠背”条款的适用。若“背靠背”条款仅仅简单约定诸如“结算一律以总承包单位与项目业主(建设单位)的结算依据和条款为准”等内容,此时法院不应简单的认定为待业主付款后,总承包方才能向分包人付款[18]。因为每个建设工程项目付款一般都是分阶段、分比例付款。发包人向总承包方付款多少时,分包人才可向总承包方主张权利?故应当要求在“背靠背”条款中,必须有约定具体的付款比例和范围,笼统的约定应视为约定不明[19]。《民法典》第五百一十一条第4款确定了履行期限不明情形下应在合理期限内履行的法律规则,据此“背靠背”条款约定不明,应允许分包人可在合理期限内向总承包方请求付款。

四、结语

由于目前我国现行法律法规、司法解释中对“背靠背”条款的适用没有统一、明确的规定,但在具体实践中该类条款确在建设工程施工领域大量存在,该条款实则是将业主付款不能的风险从总承包方转移或分担至分包方处。现今大环境下,分包方很难拒绝签订“背靠背”条款。法院或仲裁机构在审理此类案件中,一定要合理分配“背靠背”条款带来的风险分担[20]。当总承包方援引“背靠背”支付条款进行抗辩支付分包工程款时,必须让其对履行了相应的合同附随义务进行举证。这本身也符合我国现行证据规则,即主张合同义务已经履行的一方应对义务的履行承担证明责任的规定。同时在法律适用角度,应结合案件的具体事实,重点审查该条款的约定是否明确,该条款是否存在不予适用的情况。这不仅有利于现代社会多元化纠纷的救济,也有利于法官依据法理进行解释[21]。

最后,建议我国能通过法律法规或司法解释对“背靠背条款”做出规定。同时,为避免合同双方可能产生的纠纷,在实践中还是建议合同双方在付款方式上尽量明确化、详细化,采用更加公平合理的付款方式及条件,如合同必须约定“背靠背”条款的支付方式。建议双方尽可能考虑存在的维权难度及风险,在综合认知情况下,做出对自己最有利的抉择。