赵 龙 阳

(焦作市中级人民法院,河南 焦作 454000)

一方转让股权取得对价、另一方支付对价取得股权是股权转让合同的基本特征和主要内容。就转让方而言,需要将股权让与事项通知到其他股东和有限责任公司,以待其做出是否同意并行使优先购买权的决定,然后进行名册变更、工商登记,最终退出公司事务经营管理和获得投资收益的相应权利。就受让方而言,其主要义务就是按照协议支付转让价款。需要注意的是,名册变更、工商登记的义务主体是有限责任公司,转让方要积极督促公司履行该项义务,受让方提供必要协助。我国对有限责任公司股权转让的规制主要有转让同意制度、推定通知制度、优先购买权制度、名册工商变更制度和允许公司章程自治制度(1)在有限责任公司对外转让股权中,我国采用的是人数过半的单一多数决同意制度,倾向于保护有限责任公司的人合属性。此外,在股权对外转让问题上,虽然允许公司章程自治,但是现行立法及司法解释并没有明确划定公司章程自治的空间和范围。。

然而股权让与否并非一蹴而就,往往需要花费较长时间进行商业调查、合同磋商、订立及履行,合同订立前后仍具有较大不确定性,其过程本身就容易造成股东资格认定和股权转让款项的纠纷。加之商事实践中频繁出现的隐名持股(股权代持)、股权让与担保、侵害其他股东优先购买权等纠纷,使得原本就十分复杂的商事法律关系更加交错。有鉴于此,本文力图针对我国有限责任公司股权对外转让问题,基于对股权概念、性质、特征的规范分析和股权变动身份、财产、效力属性的法理思考,股权概括转让原则遭遇理论界的质疑和批判,难以解决实务中出现新类型疑难案件,确立股权二分模式具有现实意义上的必要性和可行性,即在有限责任公司股权转让问题上,明确股东身份的部分交予公司法来调整、股权财产部分交予债法来调整的处理方法。此外还要完善相关配套制度改革,如确定非典型性担保的合法地位、细化商事登记内容和促进公司治理合规等等。笔者对比加以观察和思考,以期引起学者批判和实务界讨论,从而为推进相关问题的解决贡献绵薄之力。

一、股权基本内涵的规范分析

(一)股权界说

无论是立法规范还是理论研究,对股权的定义均没有较为明确的说法。法律规定中,表现为股东享有具体权利的文字罗列。学术探讨中,表现为对股权概念和性质的纷纭争论。首先,股权相较于物权,物权系静态权利,调整物的归属和利用,具备占有、使用、处分、收益四项权能,遵循一物一权原则,强调物的公示公信效果,物权变动一般不涉及身份(房产权例外)。与物权的这些特点不同,股权贯穿于公司运行的始终,系动态权利,股权在取得和变动过程中尤其注重对股东身份的考察。其次,股权相较于债权,债权系动态权利,调整财产的流转关系,遵循债之相对性原则,债权、债权变动仅涉及相对方,系当事人双方之间,但股权变动涉及公司和其他股东。债权关注平等主体间的财产及财产流转关系,但股权除了关注股东间、股东与公司间的财产关系外,还关注由出资转让财产产生的股权占比结构、公司治理模式以及参与公司经营管理的具体表决事项等。最后,股权相较于知识产权,知识产权系一项专有性财产权,因其权利标的特殊性,与其他财产权利区别开来,即智力劳动成果。知识产权及其转让过程中虽然也涉及身份,但这是相对的、比较稳定的,即知识产权不会轻易反过来影响权利人本身,而股权本身决定股份持有人的身份。

(二)股权的特征

股权的获得根源于投资人转让资财产所有权,相对于其他财产权利,股权兼具财产权和身份权这两重私法权利的特征。一方面,从财产权的角度来看,投资人关注设立公司时的出资数额、关注公司盈利能力、关注股权占比情况以及由此决定的能够从公司利润中获得收益的比例,在一定程度上,股权中的财产权是一项目的性权利,以获得财产性收益为目标。此外,股东根据投资需要,意欲退出公司或者减少股权占比,推进股权转让程序,相应地一次用尽股权权益以实现投资收益最大化,从这一角度来看,股权中的财产权又具备资本性和可流转性的特征。另一方面,从身份权的角度来看,它具有宣示性的特征,表明是某某公司的股东,是一种能够参与公司经营管理的身份上的资格,从这一角度来看,股权中的身份权具有支配性的特征,即股东可以按照自己的意愿对公司决议进行表决。相对于财产权的目的性特征,身份权是参与公司事务并获得财产收益的一种手段,它表现为一项手段性的权利。总之,股权中的财产权与身份权贯穿于公司运行的始终,两者之间相辅相成、联系紧密。

(三)股权的性质

考察我国学者对股权性质的认识,可以归纳为以下四种观点。第一,股权的物权法思维。运用物权法思维来观察股权,认为股权同物权中的所有权概念类似,股东对其投入公司的财产依法享有支配权[1]。第二,股权的债法思维。运用债法思维来观察股权,认为股权实际上是属于民法中的债权。投资者之间达成出资协议组建公司,股东与公司之间系债权人与债务人关系,表现为股东请求公司分配利益的民法上的权利。第三,股权的社会组织法思维。运用社会组织法思维来观察股权,组织体的成员即社员组成了社团,从厘清社员与社团之间的权利义务出发,关注股权在他们之间发挥的作用,并最终探求其实质。第四,独立权利的民法基本解读。从民商法学科建设上讲,立法上表现为民商合一,理论上表现为商法沦为民法的附属品。在这种背景下,学者提出了股权是一项独立权利类型的观点[2]。笔者认为,站在不同的视角、运用不同的思维方法来观察股权可以得出不同的观点,存在就有其合理性,但是在研究过程中我们需要站在客观中立的立场。所有权说并不能很好地解释股权,所有权是对世权,是所有权人与世人之间的权利义务关系,而股权更多地关注股东间及股东与公司间的权利义务。债权说不足之处在于,债权是单纯的财产权,仅调整财产的流转关系,而股权除财产权外还包含对公司的管理权,对此债权说无法提供理论根据[3]。社员权说避开了股权的性质而只在复述股权的内容,很难从实质意义上揭示股权的真正内涵。虽然上述学说有其合理的部分也有其不合理的部分,但我们都认为股权既包含财产性权利也包含身份性权利。

二、股权变动相关问题的法理思考

(一)股权变动的身份考量

股权变动的身份考量是指股东资格的取得问题。股东资格的取得方式繁多,原始取得系其中一种,是指(投资者)认缴出资、公司成立后获得股东资格的方法。股东资格的原始取得往往与公司的设立联系在一起,投资者之间签订出资协议,组建公司,待公司成立后获得股东身份。这样看来,投资者向公司出资的行为可以理解为资产换股权的过程。除原始取得方式以外,还存在股东资格的继受取得,是指在公司增资扩股过程中(投资者)购入新股或者通过受让、受赠其他股东股权或者继承被继承人股权等合乎公司法或公司章程规范的方式获得股东资格的方法。继受取得股东资格可以分为主观继受和客观继受两类。主观继受,公司依据实际经营情况为增加投资、扩大生产发行新的股权,或者股东基于自身考虑退出公司治理从而(有偿)转让或(无偿)赠予自己的股权。客观继受,继承人可以因继承而取得股权。股权的继承是否当然属于股权转让的范畴,这也应当在股权转让合同中予以理清。根据法律法理,我们认为股权转让为双方主体,但继承中被继承人已死亡,其民事主体资格已然灭失,若仍将股权的继承列入股权转让的范畴中加以讨论,笔者认为欠妥。但是,立法上肯定这种做法,实践中也有其存在的现实需要,那么如何使其在法理上更具说服力、在实务中更具操作性?对于财产部分,由符合条件的继承人当然“继承”;对于身份资格,基于有限责任公司人合性特质,由符合以下两项条件的继承人当然“承继”:(1)被继承人的遗嘱(2)需要说明的是,2021年1月1日施行的《中华人民共和国民法典》第1142条第3款“立有数份遗嘱,内容相抵触的,以最后的遗嘱为准”的规定虽然改变了公证遗嘱效力最高规则,但是在实践中无论从当事人举证难度方面还是法官审查认定证据方面,均较于其他形式遗嘱具有较大优势。;(2)满足公司法及公司章程对继承人担任公司股东的条件。

(二)股权变动的财产考察

对于股权变动的财产部分,从出资和收益两个角度来考察,出资,是指投资者订立出资协议,组建成立有限责任公司,将符合出资法定条件的财物的所有权过户到或者承诺过户到有限责任公司的过程;出资往往发生在设立公司的过程中,与股权的原始取得密切联系。收益,是指投资者将出资投入到有限责任公司,成为公司股东,按照公司章程规定按期取得投资利润的过程。收益往往发生在公司的经营生产过程中,与公司的盈利能力密切相关。一旦发生股权变动,就会牵扯股东与其他投资主体的利害关系,其相互之间财产部分的变动情况如下所示:(1)“股东不得抽逃出资”是公司法规定所有股东必须接受的条款,所以股东即便退出公司经营管理也不得抽逃出资。(2)受让方意欲购入转让股东的股权,与其他股东和有限责任公司结成方向相同、利益一致的共同体,就需要给到转让方足够使其达成股权变动的“筹码”。对转让股东而言,体现为对其先前出资及从公司获得收益权利的对价;对其他股东和有限责任公司而言,体现为对其经营管理和市场声誉的信赖。(3)一旦完成股权变动,原转让股东退出公司法律关系,受让股东按照公司章程规定按期取得投资利润。

(三)股权变动的效力思考

股权变动的效力是指股权的归属、股东资格的认定问题。现实生活中当事人之间有关股权归属的争议时常发生,也时常诉至法院,采用实质条件标准还是形式条件标准来确定股权归属,也常常引发学术和司法实务界的争论与探讨。从最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》(以下简称“司法解释(三)”)第22条规定(3)司法解释(三)第22条“当事人之间对股权归属发生争议,一方请求人民法院确认其享有股权的,应当证明以下事实之一:(一)已经依法向公司出资或者认缴出资,且不违反法律法规强制性规定;(二)已经受让或者以其他形式继受公司股权,且不违反法律法规强制性规定。”来看,只要不违背法律法规强制性规定,当事人完成出资或承诺出资或继受股权,都可以依法享有股权。由此得出,我国确立了采用实质条件标准来确认股权归属的立场。此外,结合司法解释(三)第23条规定(4)司法解释(三)第23条“当事人依法履行出资义务或者依法继受取得股权后,公司未根据公司法第三十一条、第三十二条的规定签发出资证明书、记载于股东名册并办理公司登记机关登记,当事人请求公司履行上述义务的,人民法院应予支持。”,让渡出资或继受取得股权后(投资者)实际上已然获得股东资格,而出资证明书、股东名册记载、工商登记信息等只是作为据此推定股东身份的“形式上的证据资格”,对股东资格起到巩固与证明的作用[4]。与此同时,司法解释(三)对“名义股东”的问题也有了进一步的回应。明确隐名投资合同适用关于合同效力和民事法律行为效力的规定,若不存在法定无效情形,人民法院应当依法认定为有效。但是,实际投资人若非通过正当程序,直接诉请法院要求股东资格显名化的,人民法院对该项诉求不予支持(5)司法解释(三)第24条第3款“实际出资人未经公司其他股东半数以上同意,请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的,人民法院不予支持。”。此时就出现了股权收益(财产)归实际投资人、股东资格(身份)归未实际投资人权能相分离的状态,司法解释(三)对这一问题间接采用了形式条件标准的认定方法,从侧面肯定了身份权利与财产权利由不同主体分别享有的现状,并予以其法律上的支持。简言之,我国对于股权变动效力采用以实质条件为主、形式条件为辅的认定方法,即“出资决定资格,外观主导形式”。

综上所述,基于股权自身特征、性质考察,其本来就包含人身属性和财产属性的基本内涵,人身属性是基于股东资格而享有的对决议进行表决、参与公司管理等权利(可以理解为共益权),更多体现的是“人合性”的一面;财产属性是获得收益分享利润的权利(可以理解为自益权),更多体现的是“资合性”的一面。具体到有限责任公司股权变动交易,无论是股东身份取得还是出资收益分红抑或司法效力认定,其均具备股权二分(对身份权和财产权)分别予以规制的条件和必要。

三、挑战:有关股权转让理论及实务问题

(一)理论上:股权概括转让原则遭受质疑和挑战

理论上讲,股权概括转让原则受到质疑和挑战。一般而言,股权转让遵循着自由转让、限制转让和概括转让的基本原则,基于私权自治的理念和股权的特殊性质,自由转让原则是第一位的,限制转让原则是对自由转让原则的补充,而概括转让原则是从股权转让本身的视角来观察,即股权转让的客体是什么?股权转让的方式是什么?必须同一转让还是允许分别转让?当前股权概括转让原则受到很大的挑战,争议最大的就是股权的部分权能能否单独转让。对此,学术界有“肯定说”“否定说”和“区别对待说”三种看法。(1)持“肯定说”者以为,允许股权部分权能单独转让能更大程度上拓宽投资人的合同自由空间。(2)持“否定说”者以为,应该坚持股权概括性转让的原则,因为一旦允许股权部分权能分别转让,一定程度上会无限扩大股东的自由,导致公司人格的独立性下降、破坏公司治理结构、造成市场秩序紊乱等等不合理的情况。比如若允许“股东表决权”单独转让,就会给“别有用心的投资者”可乘之机,很可能出现操纵表决比列损害其他股东和公司的情形。(3)持“区别对待说”者以为,需要考虑具体情况,有的情形允许转让部分权能有的情形不允许[5]。

笔者比较赞同“肯定说”的观点,但又有所区别,即“相对的肯定说”的观点,在确定股权身份权和财产权的权能分类的基础上,允许股权中身份权和财产权可以分别概括转让。理由如下:首先,司法实践中大量存在着隐名投资的问题,并且司法解释(三)认可了这类合同的效力,也间接接纳了股东资格和财产收益可以由不同主体分别享有的现实。其次,对于股权权能是否可以部分转让的问题,我们应该更多地放在对有限责任公司制度设计的本意上来思考。从有限责任公司的产生背景来看,既要解决投资者缺乏稳定投资收益平台的问题,又要防止投资者因一次投资而血本无归的风险出现,有限责任公司制度应运而生,兼具人合性和资合性的特点是有限责任公司最大的亮点。最后,需要说明的是,允许股权中身份权和财产权分别概括转让并没有完全违背股权概括性转让的原则,因为股权概括性转让原则的初衷是为了避免权能分属各主可能造成公司治理混乱风险的出现,允许身份权和财产权单独概括转让反而会很好地避免这种乱象局面的出现。

(二)实务中:股权概括转让难以应对新类型疑难案件

司法实务中,新类型疑难股权转让案件更加突出,以股权让与担保纠纷为例(6)在股权转让疑难案件中,股权代持和股权让与担保问题比较突出,两者都表现出股权变更和名实不符的特征,在理论基础、基本结构、规范目的方面具有高度一致性,具有类推适用的正当性基础。但是股权让与担保涉及的主体更多、法律关系更复杂,故本文仅以股权让与担保纠纷为例进行论证说理。需要注意的是,股权代持和股权让与担保在合同目的上存在较大差异,前者往往是出资人基于诸多因素的考量,后者主要目的在于保障债权的实现。,长期以来由于缺乏明确的法律规定,实践中对股权让与担保的效力问题产生诸多分歧。撇开股权让与担保中标的股权的特殊性不谈,仅就让与担保制度,就经历了在早期担保法规定中被忽视、在物权法制定讨论过程中被认识、在司法实践中逐渐被认同的过程,直到民法典将担保方式修改为开放式体系,在立法上为其得到承认提供了可能,最终在民法典担保司法解释中被明确规定,但仍存在规定不完善等问题(7)1995年,担保法将担保方式严格限定为保证、抵押、质押、留置和定金。2007年,物权法起草制定过程中,让与担保因存在重大争论而最终未被物权法所规定。2015年民间借贷司法解释第24条规定签订买卖合同作为借款合同的担保的情形,理论界称为“后让与担保”。2017年8月,最高人民法院发布《关于进一步加强金融审判工作的若干意见》要求,依法认定新类型担保的法律效力,拓宽中小微企业的融资担保方式。2018年,《最高人民法院民二庭法官会议纪要》第四次法官会议纪要中就股权让与担保的性质与效力提出,认定判断协议性质的关键在于探究当事人的真实意思,如不违反强制性规定,让与担保合同应属有效。2019年11月,最高人民法院在《全国法院民商事审判工作会议纪要》第四节“关于非典型担保”第71条中专门规定了让与担保。2020年5月,民法典第388条规定“担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同”,第一次将担保合同的范围设置了兜底条款,给让与担保等非典型担保及其他新型担保方式预留了空间。2020年12月,最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第68、69条将让与担保从概念、效力、实现方式等各方面进行详细规定,初步规定让与担保,填补了让与担保法律制度的空白。。股权让与担保是经过司法判例和理论学说发展形成的一种非典型担保方式,股权让与担保同样牵扯内部和外部两层法律关系[6],又因股权的特殊性,在股权让与担保案件不可避免地涉及担保人、担保权人、其他股东、目标公司、相关执行债权人和破产债权人之间双方或多方的法律关系,其复杂性可想而知!

股权让与担保纠纷是近年来出现的并呈爆发式增长的一类复杂股权转让类纠纷案件。所谓股权让与担保,是指在债权债务法律关系中,债权人要求债务人以其自己或者第三人在公司中的股权作为债务履行的担保,如果债务人到期不能履行还款义务则债权人有权对该股权进行处置。实践中当事人双方之间存在借贷法律关系,同时签订了“股权转让合同”,并办理了工商股权变更登记,履行了法律上对股权转让的限制性规定,那么,这样的“股权转让合同”事实上是一种“名为股权让与、实为债务担保”的非典型担保方式。笔者在2023年7月17日以“全文:股权让与担保;案由:民事案由”为条件在中国裁判文书网进行判例检索,共检索到1075篇文书,通过简要大数据分析得出以下结论:第一,相关司法判例出现较晚,2012年案件数量仅有1件,2018年案件数量上升较多达到81件,2020年和2021年案件数量达到高峰,分别是279件和325件,未来预计案件数量将继续增加。第二,相关判例多发于融资需求旺盛的地区和行业,案件数量最多的是河南、陕西、广东、江苏和北京(8)广东、江苏和北京属于经济发达地区,经济活跃度高,股权让与担保案件数量多不足为奇。但是河南和陕西案件数量最多,分别是85件和162件,究其原因可能与当地融资渠道较窄、融资成本较大、融资方式不够规范等因素有关。,涉及行业较多的如房地产、租赁和商务服务、金融、制造、批发和零售等。第三,相关案件争议较大,上诉率高,改判率高,存在多种司法认定观点。

就股权让与担保合同本身而言,如果股权让与担保是真实的、双方都没有争议,那么我们就可以判定该股权转让行为仅作为履行借款合同的担保方式,实质上不影响公司的正常运转和经营,其不外乎是民营企业家为解决融资难融资贵问题的创新之举;但是,如果我们不能判断双方当事人的真正目的或者双方扯皮因此诉讼难以查明案件真相时,如果还按照股权概括转让原则的方式处理的话,实践中就会遇到很多的问题,比如受让股权的贷款方能否主张其股东身份?如果依据工商变更认可其股东身份的话,其能否实际参与公司经营?受让股权的贷款方能否再次出让其工商登记中的“股权”?如果再次出让股权的话,之后的股权转让效力如何认定?如果公司涉诉需要股东承担责任时,该受让股权的贷款方是否应当承担股东责任?如何处理担保人的债权人对标的股权的执行异议?担保权人能否排除对标的股权的强制执行?等等。

四、确立股权二分模式以应对挑战

理论上讲,应当确立股权二分模式,在确定身份权和财产权权能分类的基础上,允许身份权和财产权分别概括转让。具体操作方式是,一方面,股权转让合同中的财产部分——交由债法来规范。股东基于出资有权请求公司向其交付投资收益,该部分的权益类似于民法中的请求权,即债权,应该在债法规范的调整下,单纯地从债权转让角度考虑。具体而言,转让双方意欲达成设定债权债务的效果意思时,则需要拟转让股东就请求公司交付投资收益的转让事项通知到有限责任公司,在投资人与有限责任公司之间的法律关系中,由受让方代替拟转让(财产权)股东,与有限责任公司形成新的交付投资收益、收取红利的权利义务关系。另一方面,股权转让合同中的身份部分——交由公司法来规范。基于对公司法第71条的功能性分析,受让方能否代替拟转让(身份权)股东进入公司参与经营管理,取决于公司和其他股东是否承认其股东资格[7]。具体而言,转让双方意欲达成股权(身份权)变动的效果意思时,则需要满足公司法关于股权外转的限制性规定,使得公司和其他股东接纳受让方进入公司参与经营管理[8]。

司法实务中,通过股权二分模式处理股权让与担保等新类型疑难案件。在股权让与担保中,借贷双方签订了“股权转让合同”,实际上贷款方无非是盯住了用于担保的该股权的财产性价值,至于参与公司经营的身份价值并不看重;如果说其签订“股权让与担保合同”之时就觊觎借款方的股东资格、要求行使股东全部权利的话,那么我们可以根据质押合同中有关禁止流质的强制性规定仅认可其对股权财产部分优先受偿的权利(9)民法典第401条、428条修改了原物权法第186条、第211条的规定,将不得流质流押的法律效果修改为优先受偿,一定程度上为承认让与担保的效力扫除障碍。。这样一来,在该“股权转让合同”中,借款方并不丧失自己或者第三人担保股权所在公司中的经营管理权,即股东身份资格,原股东仍可以继续经营管理公司,并不会损害公司的“人合属性”;但是借款人为了顺利融资达到更好地经营公司的目的,其不得不对其股权中的财产性利益予以限制来换取贷款人的信任(也符合担保是一种限制性权利),同时贷款人可以就该股权中的财产性价值行使优先受偿权,可以与借款人协议以约定股权进行折价或者以拍卖、变卖该约定股权所得的价款优先受偿。

综上所述,股权二分模式是基于有限责任公司人合性和资合性的特点而得出的结论,允许股权中财产权概括转让就是考虑资合性的特征,使得投资者为获取收益的目的单纯地交给财产法来调整;允许股权中身份权概括转让则更多的是关注有限责任公司人合性的特征,使得那些有意愿、且精于公司管理的股东或人才更好地投入到公司治理,这就要求公司法律规范和公司章程对受让人的股东资格进行严格的审查或限制。如此一来,确定股权二分模式既不会打破有限责任公司人合性兼采资合性的治理结构,又可以为化解新类型疑难股权转让纠纷提供清晰的解决路径。

五、余论

需要注意的是,确立股权二分模式是基础性、前提性内容,此外还需要其他配套制度的改革才能更好地处理上述问题,比如确立非典型性担保的法定地位、细化商事登记相关内容、促进公司管理合规等等。

首先,就确立非典型担保的法定地位而言,需要确立包括让与担保、保理、保留所有权担保和融资租赁在内的规范化的体系化的非典型担保制度,明确上述担保方式的登记方式和主管部门,引导、规范、管理各类商事主体的投融资行为。

其次,就细化公司登记制度而言,虽然公司法及相关司法解释对股权转让登记有较为详细的规范,但是并没有对变更登记的时间进行规定,也没有对公司拒绝履行或者故意拖延履行应当承担的法律责任进行规定,故此希望在未来法律修改中有所回应。

最后,就促进公司治理合规而言,公司治理除了众所周知的股东会、董事会和监事会治理之外,还应当承担更多功能。归根结底,公司治理被视为一整套与公司利益相关的制衡机制,公司治理的目标就是尽可能地降低股东与管理层、大股东与小股东、公司与利益相关者之间的代理成本、监督成本,平衡各方利益,从而形成更公平、更高效的公司经营绩效。