王天若

（华东政法大学 法律学院，上海 200042）

一、理论之争

国内对于“良性违宪”的研究始于郝铁川教授发表的《论“良性违宪”》一文。该文中，郝教授将国家机关“违背宪法个别条文，但有利于发展社会生产力、有利于维护国家和民族根本利益”的举措，定性为“良性违宪”，即看似违宪、但符合历史发展趋势，应予肯定［1］。对于“良性违宪论”，童之伟教授在《“良性违宪”不宜肯定》一文中提出了否定观点，表明其有违法治理念，甚至比“恶性违宪”更值得警惕，应当遏止［2］。

自“郝童之争”后，“良性违宪”倍受学界关注。其中，有部分学者肯定其积极意义，并发展出“宪法变通”“宪法的灵活性”等新称谓：张千帆教授表示，“良性违宪”值得鼓励，因为地方试验可以通过“宪法变通”促进民主法治和人权，不损害国家利益，符合宪法精神［3］；阮露鲁从自然法切入，认为“良性违宪”是修宪的前兆，是宪法局限性的产物，应当在其出现后合理期间内修改宪法［4］。也有文章对此持否定态度：曦中着眼于宪法效力，认为“良性违宪”难以判定，破坏了宪政的可预测性，背离了中国法治现代化的道路［5］；韩大元教授则指出，宪法规范与现实产生冲突不等于“违宪”，此种冲突可以在现行宪法体制机制内解决［6］。也有学者从法理、哲学等角度分析了中国改革的合宪性：江国华教授认为，该争议实质上属于哲学的名实之辩，不应单纯肯定或者否定，并就文本与精神的关系做了分析论证［7］。虽然学界并没有达成一致观点，但在那个特定时期，“良性违宪”无疑变成了一种宪法适应社会的非常态方式，也为当下宪法适应性研究提供了理论基石。

二、悖论背后的三重误区

实质上，“良性违宪”背后是一个“悖论”——用违背宪法的方式来实现宪法价值。该项争议之所以能引起广泛探讨，是因为宪法与社会之间的“统一”是相对的，而“冲突”是绝对的［8］。笔者认为，解决该“悖论”需要在分析法律与改革的冲突之前，先厘清三重逻辑误区。

（一）误认为症结在法

改革呼声的出现，往往是因为有“恶性”的问题。然而，除却法律，“规范”与“现实”之间，还有“执行”。实践中，部分流弊并非源于制度的固有缺陷，更谈不上法规范之“恶”，而是“执行手段”不够完善。盲目倡导“良性违宪”，容易掩盖“制度运作不规则”导致的责任问题，只重视体制外的改革，而轻视体制内资源的有效发挥。

法律、制度、实践三者之间存在着极大的裂隙，改革的首要目标至少应是弥合这一裂隙，因此更需要捍卫法律，而非遇到问题就怪罪于法，甚至操刀改法。

（二）误认为“违宪”是唯一路径

即便在法律框架内，改革仍有广阔空间。《宪法》第三条规定，“在国家的统一领导下，充分发挥地方的积极性和主动性”；另外，近几年法律工作委员会（下文简称“法工委”）的年度审查报告中也多次提到“为发挥地方立法实施性、补充性、试验性作用，应当允许地方在合理范围内先行探索，逐步形成行之有效的经验，既解决实践急需，又为下一步修改完善国家法律提供实践依据”［9］。换言之，只要不违背宪法原则，不突破国家基本性质，改革并非没有规范落点。

因此，一项改革不可能既在“违反法律文本”的标准下“完全违宪”，又因“符合宪法精神”而被评价为“完全良性”。换言之，只要该变革可以被评价为“良性”，那么一定有在合宪框架内进行试验探索的折中方案；如果必须以“违宪”的姿态推而广之，这样的改革也谈不上“良性”。

（三）误认为改革必然“良性”

“改革”“试点”等语词颇有“侠以武犯禁”的淋漓之感，仿佛一定能促进民主人权和经济发展。但是，“改革”本身是中性的，可能是进步的“小岗村”，也可能是“地方保护主义”披上了“良性”的外衣。宪法作为国家的根本大法，其重要性就在于给恶性改革设置障碍。诚然，改革开放以来，我国很多重大的政策性变革被历史证明是正确的，但仍应警惕地方试验可能对宪政体制造成的破坏。

因此，不违宪的改革尚且优劣难断，更不要说轻易牺牲宪法权威去实现一个“可能的设想”。宪法应充分发挥其障碍功能，像一张透明的保护网一样，兜住国家法治的底线，让改革不至于摔得粉身碎骨。

（四）小结

综上所述，很多现存的冲突在根本上不应归咎于规范本身；即便法律确有不足，改革也有适法之路，对“良性违宪”的滥用可能会为“恶性改革”大开方便之门。韩大元教授提出，在我国的宪法实践中有一种倾向，即以某种事物的合理性为由，主张突破现行宪法规范界限，“以宪法变更形式为改革打开道路”［8］。面对实践中的挑战，不应陷入“良性违宪”的思维困局。

回过头来再看这场论辩，各家之说看似针锋相对，实则殊途同归。否定派立足于应然层面，力求理想法治；肯定派则从实然层面出发，肯定了地方试点工作对改革的重大推动作用。无论秉持何种态度，最终都要解决一个问题——地方试点改革与宪法规范之间的冲突。下文将围绕此类冲突的解决进行讨论。

三、调和规范与改革冲突之路径

改革涉及既得利益的调整，不可能自始至终都在一团和气中推进，尤其是在全面深化改革的转型期，对立和冲突更是难以回避。想要调和矛盾，无非两种路径：一是调整改革的具体实践，使之不违反宪法规定；二是调整法律，把改革纳入法律框架内。下文将结合具体事例，分别对这两种路径进行分析。

（一）调整实践

1.试点成功事例——乡镇人大主席团

20世纪80年代初，按照《宪法》第九十六条和《地方组织法》的规定，闭会期间的乡镇人大并无常设机构和专职工作人员，往往是“会完就了，无人问津”。1988年，绍兴县率先在各乡镇设立人大主席团常务主席，既解决了闭会期间的“断层”问题，又没有突破宪法框架。此后，伴随着各地改革的逐渐推进，浙江省七届人大常委会以地方性法规的形式将其确定下来。2015年十二届全国人大常委会对《地方组织法》进行了修订，正式赋予乡镇人大主席团闭会期间职责，从国家层面为乡镇人大主席团“正”了名。2022年《地方组织法》第六次修订又进一步明确了主席团的职责内容①。

虽然在法律体系定位上，主席团只是乡镇人大闭会期间的“常态性组织”，但随着其作用不断凸显，主席团逐渐成为事实上的常设机关［10］。根据一份2021年针对某省1114个乡镇人大主席团履职情况的调查，2015年修法后，主席团在闭会期间的工作取得积极成效，其职能逐渐由虚转实。2017年以来，该省97%的乡镇人大主席团至少每三个月召开一次会议［11］。此外，2022年四川省十三届人大常委会通过了《四川省乡镇人民代表大会主席团工作条例》的三改稿，完善了乡镇人大主席团在闭会期间的工作职责和运行机制，健全了联系代表和群众的工作机制。可见，乡镇人大主席团的改革卓有成效。

2.调整实践的限制——价值衡量

诚然，调整实践方法并非难事，但事实证明，不是所有成功落地的改革都得以“善终”。以乡镇领导公推直选为例，从大鹏镇“两推一选”式镇长选举，到咸安横沟桥镇的“混合授权模式”，试点推动者对政策的把控越来越精准。但到2013年底，几乎所有的试点都悄然落幕：在15年的探索中，乡（镇）长公推直选呈现了“发生—扩散—消亡”生命周期［12］。

当一项改革经过“实践成熟期”之后，理论上有三种情况：一是“蜕变”，即进行创新再发展，得以重生；二是“稳定”，即延续成熟期的发展程度；三是“衰退”，即因不能继续承载制度变迁的结构要素，从而走向灭亡［12］。为什么乡镇人大主席团获得了“蜕变”，而乡镇领导公推直选却只能走向“衰落”？直接原因是，后者没有得到国家政策文本的明确肯定，改革推动者最终丧失动力，试点工作只能逐渐消亡。由此可见，如果改革实践最终无法与法律体系和谐相融，调整具体方案也无济于事。那么，要如何判断一项地方试点能否得到中央的最终认可，完成“蜕变”？从根本上，要看其是否与现行法的价值权衡存在冲突。

法不可能也不必化解一切价值间的差异和对立，只需寻求社会的最大公约数［13］82-83。由《宪法》第一百零一条第一款可知“乡镇长由乡镇人大选举”，立法者已经在基层选举中的“平等民主性”与“效率科学性”之间作出了权衡，背后的考量有二。一方面，村民对“民主”的珍视程度并不高，农业税取消后，其与基层政府间的冲突也逐渐消解［12］。无论是从民主权利还是从经济利益出发，村民追求基层民主的意愿都不够强烈。另一方面，公推直选改革的初衷是为了改变90年代末乡村治理中人浮于事、效率低下、腐败贪污等官民矛盾激化现象［12］。事实上，在不少公推直选的试验区，增加竞争性的制度（如“逐轮淘汰式”干部选拔）最终得以保留，公推直选已经完成了使命。这也进一步证明，颠覆宪法价值衡量的实践会被历史淘汰，而填补空白、完善机制的试点则可以在法律框架内生根发芽。

（二）调整规范

近年来，在全面深化改革的进程中，“顶层设计”的作用愈发凸显。2023年2月7日，习近平总书记在学习贯彻党的二十大精神研讨班开班式上发表重要讲话，将“顶层设计与实践探索”的关系列为“六大关系”之首。《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》也指出，正确处理改革发展稳定关系，除了“胆子大”，还要“步子稳”，不能依赖于“摸着石头过河”，需要借助顶层设计，提高决策的科学性。

所谓“顶层设计”，即站在最高点上，对全局进行把控和规划。从宪法角度解决矛盾，无疑是立于整个法律体系的“顶层”对改革实践进行指导。故而，除却前文所述对实践的调整，对宪法规范本身的调整也十分重要。

1.修宪——不宜轻易启动

解决宪法实施中的问题，修宪是最直接、最根本的方式。实践中，我国分别于1988年、1993年、1999年、2004年、2018年对现行的1982年宪法进行了不同程度的修改，在一定范围内解决了社会变化引发的规范与现实冲突，且在手段上，采取了比较灵活的“修正案”方式。但笔者认为，修宪程序不宜轻易启动。

一方面，轻易启动修宪不利于宪法构建“稳定化的规范预期”［14］250-251，容易动摇民众对宪法权威的信任。依法治国原则表明，宪法为了实现其重要功能②，需要建立封闭的法律系统，实现“稳定化的规范预期”［14］250-251。尤其随着改革深入，个体私益逐渐多元化，需要建立起一个稳定的“规范预期”来推进政策，否则交易规则无法建立，以契约为基础的市场也难以稳定存在［14］246。诚如美国学者欧文·契姆林斯基所言，若修宪过于频繁，宪法这种简洁抽象文本将失去其象征性价值［15］，不利于维系民众的信仰。

另一方面，中国式修宪的内在精神是“确认”而非“改革”。有学者提出，宪法修正案本质上是对业已存在的思想、制度进行“事后确认”，赋予其宪法上的正当性与合法性［16］。王兆国代表修宪机构向全国人大作的说明中就讲到，修正案就是要“把实践中取得的、并被实践证明是成熟的重要认识和基本经验写入宪法”［17］。举例而言，早在1997年党的十五大报告中，1999 年宪法修正案中阐明的“依法治国”原则就已有了权威性的表达。即便是“监察体制改革”这种触及国家基本权力结构的“重大改革”，在真正做到宪法层面的“于法有据”前，也需要经过实践检验。从2016年到2017年，中共中央办公厅先后印发了个别地区和全国推广的试点方案，经过全国人大常委会授权，在地方构建“宪法特区”。2018年第十三届全国人大通过了最新的宪法修正案，在“国家机构”一章中增加了“监察委员会”一节，为改革提供了宪法依据——虽然该修正案在一定程度上改变了“回应性修宪”的惯性［18］，但修宪前的试验性改革仍不可省略。

综上，修宪是成功改革的最终认可与最高背书，也是“最后一道防线”。故而，修宪程序的启动以存在足够成熟稳定的实践经验为前提，不宜在所有改革的试点阶段轻易启动。

2.宪法变迁、解释改宪——需要严格限制

除了修宪，也有学者认为可以基于解释学意义上的变迁，把规范与现实发生的矛盾认定为客观的事实，即“宪法变迁”。此外，日本学者又提出了“解释改宪”，即基于“事实的规范力”或“国家国民的政治必要性”，尽可能维持违宪疑问非常明显的现实或行为，赋予其合法性基础，即形式上不是明文的改宪，但内容上产生与明文改宪相同的效果［8］12。

上述两种路径也存在缺陷。一方面，宪法变迁只能解决宪法运行中遇到的特定问题，不具有普适性。另一方面，既要防止宪法变迁成为“回避常规修宪程序”的借口，又要维护宪法规范的最高价值，实践中也是障碍重重。故而，即便上述方法有可行性，也应受到严格限制［8］12。

3.宪法解释——解决矛盾的首选

宪法本身是抽象的，运用宪法本就更加依赖解释。在改革期间，法律与政治存在冲突，宪法作为一种双面沟通政治与法律的“耦合结构”③，其首要作用是弥合裂隙。基于此，相较于其他法律，为了发挥其连接政治与法律的独特作用，宪法多适用抽象概括的规定。

党的十八大之后，我国进入全面深化改革时期，如何减少乃至避免改革举措与法律规范的冲突，让宪法具有更强的适应性在当下显得尤为重要。而相比上述路径，释宪或许是提高宪法适应性的最优选择，理由有二。

从理论上讲，一方面，释宪的成本低、风险小，具有修宪无法比拟的优势［18］；另一方面，释宪可以协调宪法的规范性价值和现实性价值。一则，“诠释学的补充作用在于使法律具体化。”［19］49释宪可以推动宪法不断适应变化的社会需要，实现其现实性价值。二则，释宪的宗旨是在规范框架内解决冲突，而非突破现有体系。换言之，在推动宪法开展适应性演变的同时，释宪对其文字进行了最小的变动，不会破坏其规范稳定性。可见，释宪很好地协调了规范性价值与现实性价值，保证了二者的平衡与统一。

从实证的角度讲，其优势在比较法上也有体现。在美国建国二百多年的时代波涛中，其政治制度发生了翻天覆地的变化，然而宪法只作了十五次共二十四条修改［20］，文本变动甚少。在美国宪法的成长方式中，修宪只在不得已时启动，较多采用的是行政措施、宪法判例或解释、宪法惯例等。我国是单一制成文法国家，依赖于行政措施和宪法判例并不现实，释宪不失为一种值得借鉴的方案。

四、宪法解释的具体运作

（一）解释的标准

表面上，释宪是解释者在发挥主观能动性，但本质上，其仍是一种客观活动［20］，因此需要具体的标准与程序。另外，释宪的手段虽然只是文字解释，但在某种程度上，其实质是一种“法的创造”［15］7。因此，需要通过原则和标准把宪法解释“关进笼子”。本文认为，宪法解释要符合以下几个原则：

1.在价值平衡层面，宪法解释应当遵从“统一性原则”和“和谐解释原则”［15］12-13，以维护其规范内部的价值结构。一部宪法往往统摄了多种价值，而价值与价值之间存在冲突，如平等与自由、言论自由与人格尊严等，这就导致不同的规范之间永远存在冲突的可能性。

在比较法视角中，美国宪法中有一条解释规则，即当对某一宪法条文的解释有两种可能性时，应当选择与另一条文相吻合而非相冲突的那一种［21］；德国宪法法院则在“合宪性推定原则”的基础上，又发展了“宪法附和的法律解释”原则，即当一种法律的合宪性与违宪性的比重相同时，宪法法院应把它解释为符合宪法的内容，作出合宪性判断。德美二国的规范模式表明，在宪法解释过程中，在可选择的空间内要尽量避免矛盾，即使没有选择的空间也不可以轻易牺牲某一利益，要保证规范体系的统一性。

2.宪法解释应当遵从利益衡量原则。对于同一宪法条文，不同的解释往往代表着不同的利益，而最终选择何种解释则是出于对不同利益进行衡量的结果。按照动态宪法学的观点，宪法制定并不意味着宪法的完成，在其颁布实施之后，有一个“继续形成”的过程。具体到宪法规范来看，如果某一条文的意义明确，没有解释空间，那就说明制宪者在这一问题上已完成了利益的衡量。与现实产生冲突的，往往是意义不明确的规定，此时规范文本有多种解释的可能性，这就说明制宪者认为，该问题的利益平衡尚不明晰，需要解释者继续根据具体情况进行衡量。该原则在前文“乡镇领导公推直选”与“乡镇人大主席团”的案例比较中也有体现，在此不再赘述。

（二）实例分析

宪法解释在实践中有广泛的应用空间，下文将以经典宪法事例和近年实例对此进行阐释。

1.法工委年度报告

近年来，虽尚未出现释宪案例，但历年的法工委备案审查报告中频频出现“允许鼓励”的“立法探索事例”，在其阐释路径和价值衡量中，“法律诠释学”的合理适用可见一斑。

2019年度审查报告中提到，《上海市食品安全条例》对“未按规定处理变质食品”的行为设定了行政处罚。然而，该行为并未包括在《食品安全法》规定的行政处罚情形中。换言之，《上海市食品安全条例》进一步限缩了经营者的自由，这是否构成对上位法的违反？在文本解释上，《食品安全法》规定了生产经营者“妥善处理变质食品”的义务，亦在“生产经营”环节规定了相应处罚。因此，将“变质食品的处理”解释进行政处罚的规范框架并非无法可依。另外，在价值取向上，法工委在报告中表明，《食品安全法》首先要保障的就是人民的健康与安全，规定该项行政罚款的价值取向与上位法精神吻合。故《上海市食品安全条例》属于地方适应新情况新需要作出的带有创制性的规定，允许探索。

2020年度审查报告涉及对“自行车”和“电动自行车”的解释。有的地方性法规规定，成年人驾驶电动自行车只能搭载一名十六周岁以下的未成年人；但《道路交通安全法实施条例》第七十一条只授权省级政府根据当地实际情况制定“自行车”载人的规定。问题在于，“电动自行车”能否解释进“自行车”的范畴中？一方面，第七十一条第一款是非机动车载物的国家统一规定，第二款即授权地方自行规定“自行车载人”细则。故无论是根据价值衡量原则，还是从文意连贯度和结构完整性上考量，都可以推定《道路交通安全法实施条例》第二款在“非机动车载人”的价值选择上倾向“地方自主权”。另一方面，在立法精神的层面上判断，该规定也符合公民出行便利的需要。基于此，法工委认为，将“电动自行车”解释进“自行车”符合上位法的价值利益衡量，并将该事例评价为“与上位法规定精神一致的探索性规定”，予以支持。

2.辽宁贿选案中的释宪精神——“临时筹备组”

“辽宁贿选案”中体现的“释宪精神”，主要体现在对“临时筹备组”的解释中。根据《选举法》第八条，辽宁省人大常委会应成为本次补选的组织机构。但是，因涉案代表资格终止，常委会组成人员不足半数。在此特殊情况下，本着特事特办的原则，全国人大常委会通过会议决定成立“临时筹备组”，其性质只是“筹备成立人民代表大会的机构”［22］14，并不享有人大常委会的实体性权力。然而，法律对成立“临时筹备组”均没有相关规定，《中华人民共和国全国人民代表大会议事规则》《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会议事规则》相关条文只是对全国人大及其常委会的日常议事规则和程序进行了规定，也没有涉及“临时筹备组”的相关规定［22］19。

关于成立“临时筹备组”的合宪性解释，有学者提出如下路径：《宪法》第六十七条第一款第一项规定，全国人大常委会具有“解释宪法，监督宪法的实施”的职权，可以对此进行扩大解释，将成立“临时筹备组”的权力纳入进去。根据宪法原理，全国人大常委会针对省级的“人民代表大会临时筹备组”是监督宪法实施的体现，将其纳入监督宪法实施符合宪法精神［22］19。

（三）完善机制

时至今日，作为法定释宪机构的全国人大常委会并没有实际履行过该职能，我国“释宪”机制仍处于“休眠”状态［18］。因此，应不断完善并激活释宪机制。比如，作为宪法解释机关，全国人大常委会应积极主动地行使宪法解释权，慎用修宪权，完善违宪审查制度。再比如，可以成立以宪法专家为主体的宪法解释咨询机构，通过征询参考性意见来研究、论证宪法解释问题，保证宪法解释的科学性。也有学者提出，我国可以制定专门的《宪法解释程序法》［8］，明确宪法解释的原则、内容、方法、程序与效力，保证释宪工作有章可循。

（四）小结

“解释型模式”是今后中国解决规范与现实冲突的基本形式，在宪法运行中将发挥重要的功能［15］7。当然，宪法规范体系的统一性是相对的，规范间的矛盾总是出于不断地出现与消弭的过程中，甚至宪法解释还可能会制造这种冲突。但宪法解释的目标在于尽可能消除这种矛盾，保障整个宪法规范体系的逻辑自洽，不失为现阶段一种更好的方法。

五、结语

本文从“良性违宪”的学术讨论入手，分析了其逻辑悖论背后的思维误区和实践意义。“良性违宪”问题自理论而出，但其讨论不应囿于逻辑困局，也不应局限于学理论辩。宪法规范与改革实践之间的冲突解决是“良性违宪”悖论的底层逻辑，也是“良性违宪”问题最终背负的时代使命。在具体方法上，本文认为应优先通过宪法解释来消除规范与现实的冲突，在具体运用上，一方面通过解释原则来控制其适用范围；另一方面也要力求激活释宪机制，逐渐使其成为填补宪法缺漏的经常性手段。本文所提出的宪法解释原则，仍需进行标准和方法上的细化，并结合实际案例验证其合理性。

注释：

① 根据20世纪90年代末的《宪法》和《地方组织法》规定，乡镇人大不设常委会，没有明确主席团的设置。1986年修改《地方组织法》，将乡镇人大会议由乡人民政府召集改为由本级人大会议主席团召集，仍未明确主席团闭会期间职责。经过地方探索后，2015年修改《地方组织法》，赋予主席团在闭会期间履行一定的工作职责，基本实现了乡镇人大主席团的“准常设”。2022年修改《地方组织法》，将“听取和审议乡、民族乡、镇的人民代表大会主席团的工作报告”纳入乡镇人大职权，进一步明确了主席团职责。

② 李忠夏在《宪法变迁与宪法教义学》一书中提及，宪法的功能有三：维系社会系统的功能分化，实现法律系统的封闭运作（形式法治国），为法律系统提供价值基础并将环境中的“价值”转化到法律体系之中并维系法律系统的融贯性（实质法治国）。

③ 法律规制层面，宪法的作用是对大众民主和代议制民主为代表的民主政治进行塑造、规训和制约；在政治制度层面，宪法则为法律系统提供政治民主的动力，防止价值空洞。