许丹琳 郑璐佳

（贵州财经大学，贵州·贵阳 550025）

贵州清水江流域的苗族、侗族等少数民族地区，自清代“开辟新疆”以来，林业经济逐步兴起，并形成了集“产、运、销”于一体的木材贸易体系。林业经济的繁荣，在促进当地山林、土地等财产交易活动日渐频繁的同时，亦不可避免地产生了大量纠纷。面对此种情况，清水江少数民族居民主要以当地习惯法为依据，通过订立文书契约的方式来确定其权利义务并以此为基础化解纠纷。

通过对文书的整理与分析，笔者发现当地居民在处理纠纷的过程中，自发运用了大量现代法学理论中的法经济学理念，不仅使纠纷得以有效化解，亦充分反映了其法律智慧。法经济学，即法律的经济分析方法，其学科基础是运用经济学的理论与方法来分析与解决法律问题。强调经济成本与社会福利的关系，认为法律的功能应当以实现社会的“最小成本”与“最大福利”为目标[1]。而在清水江地区，当地少数民族居民虽未直接对纠纷的成本与其获得的利益及社会福利进行比较，但契约内容却蕴含了大量法经济学中“财富最大化理论”“威慑理论”“道德功能理论”之理念，使得纠纷得以迅速、有效处理，维护了当地社会秩序。

一、清水江地区纠纷解决中的“财富最大化”理念

所谓“财富最大化”，是指当事人在处理问题或法官在进行判决时，应当遵循的总体价值“最大化”的原则，是否最大化的社会财富是判断某一行为或决定是否公正和有效率的基本标准。而在纠纷的处理中，则要求对正义的追求不能无视代价，若采用一种纠纷解决方式比另一种方式获得的收益高，付出的成本低，能够使总体的效用最大化，那么即应当采取此种方式。同时，“财富最大化”理论不仅强调实现个人利益的最大化，共同利益亦是其考虑的目标，一个纠纷的妥善解决，“除了有利于他自己外，也有利于他人，因为他是通过给他人带来收益来促进自己的福利”[1]。

而清水江少数民族地区对纠纷的处理，致力于提升纠纷各方的总体经济效用：首先，在产生纠纷时，当地居民通常会邀请“中人”进行调解，促使契约的订立。而中人在处理纠纷时，并不会刻板和机械地套用传统习惯规则，而是考虑纠纷的成本与收益，根据具体案情作出公正且灵活的裁决，以恢复因纠纷而被破坏的秩序：“我们若不精明，你们会请我们来说理？你们请我们评议输赢，要相信我们会主持公正。”[2]其次，在面对纠纷时，当地居民通常不会只考虑自己的利益，而是从纠纷各方总体的经济效用与福利出发，通过协商的方式确定如何处理纠纷，以降低总体成本，增进总体效用。

文书1：立清白禁止免开缺口字人陆春先父子等，情因山领亚冲之田头一坵，原是胜锦之田前口。春先父子盗开缺口，水流为新沟，二比争持。经中理论，蒙中断令，自今以后胜锦田缺口，不许盗开封免禁止。春先新沟，准开成就，余有冲脚之田沟水，准其分出流下，养活胜锦之田。不许新开缺口流出坎外，亦不许塞断田沟之水。二比心悦意同，凭中自愿了局。恐口无凭，立此为据[3]。

光绪三十一年七月十一日 立

这是一份关于开渠引水纠纷的文书。立约人陆春先父子，偷将受害人姜胜锦之田的水流引入自己的田地，导致其田地无水灌溉，被其发现，引发纠纷。受害人请中人理论，“蒙中断令”：第一，自侵权人陆春先“盗开缺口”后，不得再偷开水渠。第二，承认侵权人开渠引水的行为，但其盗开之渠，必须“分出流下”，以养活受害人之田。第三，不能再“新开缺口流出坎外”，亦不能“塞断渠沟之水”，防止受害人的利益再次受损。现笔者试对该文书作法经济学“成本—收益”分析，以显示中人的裁决是如何提高纠纷双方总体福利的：侵权人陆春先有一田地，因无水灌溉，田地可能有荒芜的风险。因此决定盗开受害人姜胜锦之田的水流，以养活自己的田地（假设他能通过此行为获得10个单位的收益）。现该行为被发现，中人面对此行为可能有两种裁决，第一种方式，判定侵权人的行为无效，令其恢复原状，将盗开的水渠拆除。假设侵权人恢复原状的成本为5个单位，那么侵权人将损失10单位收益及5单位成本，而受害人亦不会因恢复原状而获得收益，因此总收益为-15。第二种方式，即中人采取的方式，判定侵权人盗开新渠的行为有效，并敦促其将开渠之水引入受害人之田。此时受害人并没有遭受任何损失且不用承担因水渠再次被盗开所带来的成本，而侵权人亦因不用恢复原状，将免除5单位的成本，并获得10单位的预期收益，此时总收益为+15。显然，第二种方法实现了“财富最大化”，不仅更能提高纠纷双方的总体经济效用，亦更符合彼此间的利益，因此，在中人断决之后，双方“心悦意同，自愿了局”。

文书2：立分合同字人姜奇、姜廷辉、姜士昭等，为因严治盗方以镇地方事。缘我等四房塘屋宅，每被忍心害理之徒，只图利己，不顾害人，屡屡偷盗。我等触目伤心，因而齐集公议，四房定立，各自弩心用力捕拿，倘捉获者，四房协心同力送官治罪，不得闪躲。如有此情，纸上有名等同攻此人与贼同情，其有捉贼之人，四房赏银四两。恐口无凭，立此合同为据[4]。

嘉庆十一年五月二十日

这是一份关于缉拿贼盗的文书。立约人姜奇等，因房族屡遭偷盗，立下契约，约定各房同心协力，缉拿盗贼并送至官府治罪，以杜绝盗患。笔者亦尝试对此契约作法经济学分析。立约人共四房屡遭偷盗，处理此纠纷可能有两种方式：一为每房单独缉拿，二为契约中所选择的四房齐心协力缉拿。若采用第一种方式，假设四房中每房单独缉拿盗贼的效用为1，此时对盗贼的总效用为4。而若采用第二种方式，即四房合力缉拿，约定“倘捉获者，四房协心同力送官治罪”，那么对盗贼的缉拿效用必定会增加（假设增加的总效用为4）。同时，“其有捉贼之人，四房赏银四两”之约定，又对四房共同缉拿盗贼产生了激励（假设因激励增加的总效用为4）。此时，对缉拿盗贼的总效用为12（4+4+4）。显然，四房合力缉拿盗贼更能提升总的社会效用。而此种选择，尽管出发点是为了保护每房各自的利益（为了本房不被偷盗），但却在促进自身利益的同时，维护和提高了他人的利益（防止了另三房不被偷盗），从而增进了共同福利，实现了“财富最大化”。

二、清水江地区纠纷解决中的“威慑”理念

所谓“威慑理论”，是指法律须在人们从事活动的预期收益和预期成本之间设置一条界限，以迫使其考虑事故的成本：“这种方法给予人们自由选择他们是宁愿从事活动，并偿付由此带来的成本，还是在事故成本的限制下，从事更安全的活动。”[5]而这一界限，即法律给可能违法的当事人造成的“威慑”。威慑能够迫使个人在行动时考虑可能的惩罚，掂量其从事“事故倾向性”活动中预期收益与成本间的差值，从而防止不当行为的发生，并创造从事有益活动的激励。“法律的目标之一就是对那些危险的行为……科以严格责任要求”，而法律对于当事人行为的威慑，“暗含着（当事人） 对风险和防范成本的一种掂量”[6]。其目的是使社会总成本最小化，从而增进社会的总福利。

在清水江民族地区，其纠纷解决机制亦广泛蕴含了“威慑理论”之理念：第一，房族“聚集公议”的威慑。当族人的不当行为被发现后，房族会聚集在一起，通过“公议”的形式予以谴责和惩罚，来增加其行为的社会成本，迫使其在行使不当行为时考虑可能的惩罚。第二，习惯规则的威慑。在清水江地区，长期以来形成的习惯规则是规范当地社会秩序的重要形式之一，影响并规制着当地居民的行为。不法行为被发现，即可能会被习惯规则所惩罚，因此人们在行动前须仔细“掂量”可能的成本，从而防止不当行为的发生。第三，“报官受刑”的威慑。在文书中，契尾处通常有“任凭执字赴官”的约定，以对可能的再次侵害形成威慑。一方面，我国古代刑法对不法行为的惩罚较重，行为人因刑罚而产生的“羞耻感”也极重，如若只是通过“公议”或“习惯法”解决，族人还可能会念及房族情谊对行为人予以宽大处理，但若将其“送官惩治”，则可能遭受严刑峻法，从而迫使其不敢“再度妄行”。另一方面，报官处理对不法行为人来说成本极高，交通的不便、食宿的困难、精神的煎熬、可能的惩罚，都会对其产生极大的威慑。

文书3：立戒约人平鳌寨姜启斈（学），为偷砍到文斗寨姜济泰等地名冉斈（学） 诗之木，自被木主擒获，伸鸣四寨人等，齐集公议。我自知罪戾，央请我平鳌房族姜宗烈、姜汉国央求各寨公等，念我愚昧初犯，恩蒙开发，改过自新，日后不敢再犯。如有再犯，任凭众公执字赴官，自甘领罪。今欲有凭，立此戒约为据[7]。

道光十四年三月初四日 立

这是一份关于偷砍林木纠纷的文书。立约人姜启斈（学），因偷砍到姜济泰等的林木，在房族中人的公议下，认识到自己的错误，保证自此之后改过自新，并承诺如再犯，任凭房族人等送官治罪。此文书包含了前文所述的两个层面的威慑：第一，“聚集公议”的威慑。偷盗者被木主擒获后，“伸鸣寨人，齐集公议”，形成了威慑效应，迫使盗砍者“自知罪戾”，央求房族“念我愚昧初犯，恩蒙开发，改过自新”，保证“日后不敢再犯”。第二，“报官受刑”的威慑。在房族的谴责下，承诺“如有再犯，任凭众公执字赴官，自甘领罪”。因此，若偷盗人欲再行偷砍，就必须仔细“掂量”违背契约约定的后果和成本（可能是房族再次“聚集公议”，谴责并处罚其行为；更可能直接凭此契约“执字赴官”，受到国家法的惩罚），从而防止偷盗行为的再次发生。

文书4：立戒约人上寨姜正高，居心不良，屡行盗砍木，今又盗砍下寨姜世法、世沾等叔侄弟兄之山土，名卧天杉木叁拾一根，被山主查知拿获，赃真证确。自知情亏理曲，再三哀求宽宥，以免报刑送官。今凭团首姜熙毫、王才，保长姜寅邓，自愿将盗砍之木退还，失主照依族上条规，罚钱壹千叁佰文。以后痛改前非，不敢妄为，如有再犯，任凭执字报官，议罚送官究治罪。口说无凭，立此戒约为据[8]。

宣统贰年十二月廿一日 立

这是一份关于盗砍杉木纠纷的文书。立约人姜正高，盗砍姜世法等人之杉木共三十一根，“被山主查知拿获”，并请寨内头人姜熙毫等“理讲”，中人则在按照当地习惯法对立约人进行处罚后，迫使其立下契约，保证痛改前非，不会再犯。此文书亦反映了两个层面的“威慑”：第一，在立约人的侵权行为被发现且“赃真证确”的情况下，中人依据“失主照依族上条规”，作出了“罚钱壹千叁佰文”的裁决。可见当地习惯规则在规范族人的侵权行为中是具有极大威慑效果的，因此立约人才不得不“再三哀求宽宥，以免报刑送官”。第二，在受到族规的惩罚后，立约人保证“如有再犯，任凭执字报官，议罚送官究治罪”。由于“报官受刑”的威慑，迫使立约人立下“痛改前非，不敢妄为”的约定，如行再犯，则极有可能受到国家法律的惩治，以防止偷盗行为的再次发生。

三、清水江地区纠纷解决中的“道德功能”理念

道德功能理论是法经济学的理论之一，强调在交易中道德观念的功能同法律一样，能够促进效率，并增进社会的福祉。“像诚实、节俭、考虑他人、和睦、避免过失和胁迫等道德准则……都会对其经济价值作出明确肯定。诚实、守信和爱能降低交易成本。和睦和无私则能减少外在成本和增加外在收益。”[9]而沙维尔则对道德在纠纷解决中的作用作出详尽分析，他认为道德的功能有三：一是能够约束不符合社会需求的自利；二是能够避免短视行为；三是促进内部与外部的激励。

而在清水江地区，当地居民重视道德的教化作用，重视诚信的潜在价值。在道德方面，通过习惯规则的宣讲与传播纯正社会道德，维护社会秩序，保障公私财产。如当地古谚云：“古时人间无规矩，父不知怎样教育子女，兄不知如何引导弟妹，晚辈不知敬长者，村寨之间少礼仪。祖先为此才立下款约，订出侗乡村寨的俗规。”[10]在诚信方面，对于主要依靠契约文书来处理纠纷的当地居民而言，讲求信用、遵守诺言，亦是他们在社会生活中规范行为、维护权利的重要手段之一[11]。而对于道德观念的遵从以及承诺的信守，使当地社会、经济秩序得以有效维护。

文书5：立清白投字人龙梅所、陆富宇二姓，为因往外，无地方安身，立意投到文斗寨界内，地名中仰住居。蒙众头人姜祥元、姜现宇等，把我二姓安身大家，相为邻寨兄弟。自借屋之后，无论前后，寸土各系文斗地界，我等二姓不过借以安居，莫生歹心，为肯出力勤俭控（挖） 掘等。得耕上层之土皮，倘蒙伯佔之心，天神鉴查，文斗众等不许挖动者，抑天神鉴查。所有管不到之处，任凭中仰打草打柴，活控（挖） 种取，情为弟为兄。恐日久人心不古，立此清白投字为据[12]。

康熙四十三年正月十五日 立

这是一份关于房屋居住纠纷的文书。立约人龙梅所等，因无处安身，向姜祥元等请求借屋安居，约定自借屋之后，出力种地栽杉，且不得与文斗寨人争夺地界，以免引起纠纷。此契约典型地反映了当地居民遵循报恩、诚实、考虑他人、和睦等道德准则。首先，约束了自利行为，“自借以后，莫生歹心，为肯出力勤俭控掘等”，在受助的同时，帮助他人，维护和促进了双方的利益。其次，避免短视行为，“所有管不到之处，任凭中仰打草打柴，活控种取，情为弟为兄”。而正是这种遵守约定的诚信行为，以及“情为兄弟”的良性互动，保证了借屋人的长期利益。最后，促进了内部与外部激励，从立约人“自借屋之后，无论前后，寸土各系文斗地界，我等二姓不过借以安居”的保证可以看出，其“蒙伯佔之心，天神鉴查”的行为是有助于邻里和睦的，能够促进内部激励。而借屋人“把我二姓安身大家，相为邻寨兄弟”的实际行动表明，其对立约人的诚信行为是十分认可的，不仅能促进外部激励，亦有利于契约的履行以及双方的良性互动。

文书6：立分合同字人龙玉宏、姜绍齐等。情因秋收在近，是以上下二房合同公议，日夜偷盗不法犯禁之徒，一经拿获，齐集议发送官，所有费用，失主出一半，上下二房出一半。奈地方山多田少，田处寨者甚众，将谷出放我寨者日广，公议收获俱存寨内，不许私盘出境。日后照市价增减买卖，庶交易有赖。自分合同之后，我上下二房不得推闪。倘有推闪，合同有名之人，以内勾外等情，禀官查究，则内已正而外人服也。今欲有凭，立此上下二房同心公议均分合同二纸，各房执一张为据[4]。

道光十八年七月初四日

这是一份关于盗窃纠纷的文书。立约人龙玉宏等，因其田地屡遭偷盗，两房立下契约，约定同心协力缉拿盗贼，以防止所种谷物与木植被盗。此契约亦反映了与“道德功能”理念的契合：首先，订立契约的目的即为防止“不符合社会需求的自利行为”。由于秋收在近，族人可能会盗取各房栽种的谷物杉木以满足自己的私利，因此房族进行公议，约定缉拿惩治不法之徒，防止可能的自利行为。其次，契约的订立正是为了“避免短视行为”。由于当地田少人多，附近居民偷砍林木并私自出卖的可能性较大，因此将收成存放于寨内，不允许私自出卖是符合房族长期利益的。同时，收获后按照市场价格买卖，依靠交易来获得利润，亦符合市场的诚信准则。最后，契约内容亦反映了内部与外部激励。一方面，约定契约一旦订立即应执行，不得推闪，目的是“内已正而外人服也”，增进内部激励；另一方面，缉拿盗贼的费用失主与房族各负担一半的约定，不仅降低了失主的守约成本，亦能对各房缉拿盗贼形成外部激励。

四、结语

在清代至民国时期的清水江民族地区，尽管人们并不知晓法经济学的基本理论，但在实践中，却创造性地运用了“成本—收益”的经济分析方法来处理纠纷：首先，在纠纷解决中，“低成本—高效用”是当地居民考虑的首要目标，因此中人通常会从具体的事实出发，充分考虑各方解纷成本与收益之间的关系，并对纠纷作出公正而灵活的裁决。其次，在日常生活中，为了防止可能的侵权行为，当地居民通常会采取聚集公议、订立族规、送官究治等措施，对可能的纠纷进行“威慑”，从而有效预防纠纷的产生。最后，对纠纷的解决强调“道德”的作用，并以此作为缓冲，起到约束不符合社会需求的自利、避免短视行为以及促进内部与外部激励的效果，以使当事人服从裁决，平息纠纷。而其中蕴含的法经济学理念，体现了先辈们的法律智慧及其与现代法治精神的契合。而提炼、洞悉和阐释这些隐藏在少数民族传统文化中细微的“法”，不仅有助于取得真正具有代表性的本土法律话语样本，亦能推动我国优秀传统法律资源的传承和整合。