文/王云涛

2022 年9 月16 日，据深圳公安南山分局出具的一份《行政处罚书》显示：35 岁的腾讯员工吕某某在南山书城地铁口乘坐往上行的电梯时对一名女性进行猥亵，据被侵害人的陈述、证人证言、辨认笔录、电子数据等证据证实，决定给予吕某某行政拘留14 日的行政处罚。

在工作当中，笔者经常会接到如何应对员工忽然失踪的咨询。员工忽然失踪，必然会对企业生产产生不利影响，而如果员工被行政拘留，是以行政拘留解除，还是以旷工为由解除，或是以严重违纪解除呢？

能否仅以行政拘留为由开除员工

对于受到法律追究而解除劳动合同的情形，《劳动合同法》第三十九条第六项规定，被依法追究刑事责任的用人单位可以直接解除劳动合同。

《劳动合同法》第三十九条规定：劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

1.在试用期间被证明不符合录用条件的；

2.严重违反用人单位的规章制度的；

3.严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

4.劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

5.因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；

6.被依法追究刑事责任的。

大量司法判例证明，《劳动合同法》规定的过失性辞退并无行政拘留一项。无论打架被行政拘留还是赌博被行政拘留，员工只是受到行政处罚，没有构成犯罪，未达到“被追究刑事责任”的严重程度，如果公司以此为由开除员工，极有可能被认定为违法解除。

若触犯规章制度能否开除

如果用人单位想要达到合法解除劳动合同的目的，则需要依法在规章制度中明确将该行为列入严重违纪情形。

违反规章制度开除员工的前提是，用人单位的制度中明确规定了员工有猥亵、吸毒、赌博、打架行为的，属于严重违反规章制度的行为。不少用人单位按照员工“旷工处理”，而对于行政拘留是否属于“旷工”，在实践中尚无定论，用人单位在处理时还应当持谨慎的态度。建议用人单位在规章制度中明确“因员工有猥亵、吸毒、赌博等违法行为被行政机关拘留不能上班的，属于旷工。”与此同时，规章制度的制定、签收、公示等必须履行民主程序等方为有效。

《劳动合同法》第四条规定：“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”员工因猥亵被拘留的情形，用人单位可以根据规章制度的规定予以辞退。

行政拘留是严重程度最高的行政处罚措施，员工被行政拘留，意味着其本身已经具有较为严重的违法过错行为，司法实践中基本上也认可员工被行政拘留纳入严重违纪具有合理性。基于此，如用人单位依据规章制度的规定，认为员工因违法行为被处以行政拘留的，构成严重违纪，故对其作出解除劳动合同的决定，往往能得到裁审部门的支持。

如果员工虽然有猥亵行为，但是情节较轻，仅被行政机关进行了罚款，没有采取拘留的强制措施，用人单位还能以违纪为由解除吗？笔者认为，这属于道德约束的范围，不能仅以员工道德层面上的问题解除劳动关系。对于员工非工作时间有猥亵行为的，虽然没有明确的规定，但是此种情况下，如果员工的行为没有给单位造成名誉等实质性损害，员工也照常完成了工作，那么这类不当行为并非属于用人单位的管理范畴，如果用人单位坚持解除劳动合同，则存在一定的风险。

能否以旷工为由解除合同

被限制人身自由无法工作，按照旷工处理，司法判例出现较多分歧，员工一旦被拘留，就无法参与工作，虽然没有事先请假，但是并非无故旷工，而是因为客观原因被限制人身自由，这个并非员工个人本意。原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（劳部发〔1995〕309 号）第二十八条规定：“劳动者涉嫌违法犯罪被有关机关收容审查、拘留或逮捕的，用人单位在劳动者被限制人身自由期间，可与其暂时停止劳动合同的履行。”行政拘留期间，应当属于劳动合同中止期间，而不应当视为旷工。

例如，青岛某法院判决案例，田某某系A 公司员工。2015 年1 月23 日，青岛市公安局黄岛分局北京路派出所民警到A 公司向田某某送达传唤证，因田某某涉嫌嫖娼，传唤其于2015 年1 月23 日12 时到北京路派出所接受询问，同日，青岛市公安局黄岛分局决定对田某某行政拘留10 日。

由于被拘留，田某某自2015 年1 月26 日起未到A 公司上班。2015 年2 月5 日，因“田某某于2015 年1 月26 日至2 月2 日期间无故旷工6 个工作日，严重影响公司生产运营及热处理程序的生产计划安排，导致部分产品生产效率下降”，A 公司主管、人力资源部经理、工会主席均同意对田某某作出解除劳动合同处理。2015 年2 月4 日，A 公司参照《违规违纪处理规定》及《员工守则》中的相关规定，以田某某严重违反公司的规章制度、无故旷工累计6 天为由，作出解除劳动合同的通知（田某某曾签收A 公司的《员工守则》《关于违规、违纪行为的处理规定》等公司文件）。

田某某主张2015 年1 月23 日至2015 年2 月2 日期间并非故意旷工，而是被公安机关限制了人身自由无法上班。田某某还称，在被拘留期间曾用青岛市公安局黄岛分局拘留所工作人员的手机给A 公司热处理主管孙某某打电话请假。

此案经过仲裁、一审、二审，最终二审法院认为：首先，根据《劳动合同法》第三十九条“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同……（六）被依法追究刑事责任的”的规定，田某某系被公安机关行政处罚，不符合单位解除劳动合同的法定情形。其次，田某某于2015 年1 月23 日从A 公司被公安机关带走，因而至2015 年2 月2 日期间未能到A公司上班。A 公司欲以旷工为由对田某某作出处理，理应对田某某为何被公安机关带走以及为何未上班进行核实。即使A 公司当时无法核实，也应当在田某某于2015 年2 月5 日签收《解除劳动合同通知书》时，向田某某了解核实相关情况，给田某某申辩的机会。

本案中，田某某未能到单位上班系因被公安机关限制人身自由，并不属于无故旷工，而A 公司未了解核实相关情况、未给田某某申辩的机会，即以旷工为由解除了与田某某的劳动合同，依据不足。因此，A 公司解除与田某某的劳动合同属违法解除，一审判令A 公司支付违法解除劳动合同赔偿金，并无不当。

被行政拘留是否属于旷工，司法判例不一，相关法律法规中的规定也暂不明确，所以，建议用人单位在规章制度中明确，“因员工有猥亵、吸毒、赌博等违法行为被行政机关拘留不能上班的，属于旷工”，如此才能在员工出现上述行为时，依规处理。