周澎 郝铁川

【摘 要】网络平台因算法技术导致著作权侵权行为复杂化，因此法律要求网络平台履行一定的注意义务。在立法与司法层面要求网络平台负有注意义务时，立法者不仅需要考虑其义务履行的高度，还要考量算法技术应用促进文化传播的必要性。因此，立法既要明确网络平台具体注意义务的法律内容，又要完善注意义务的免责体系。

【关  键  词】算法;网络平台;注意义务;著作权;免责

【作者单位】周澎，杭州师范大学沈钧儒法学院;郝铁川，杭州师范大学沈钧儒法学院。

【基金项目】国家社科基金青年项目“网络平台信息内容审查处置权的私法规制路径研究”（20CFX043）;浙江

省竞争性一流学科——法学（4025C52219020）。

【中图分类号】D923.41 【文献标识码】A 【DOI】10.16491/j.cnki.cn45-1216/g2.2022.01.016

一、算法时代网络平台注意义务的必要性与反思

1.“技术中立”在算法时代的不适性

“技术中立”由美国专利制度中的“普通商品原则”演化而来，其在著作权领域的首次确立，源自1984年美国联邦最高法院在“环球影视诉索尼案”中的适用，因此又被称为“索尼原则”。著作权制度下“技术中立”表明，为了实现作品的传播，只要用于传播的技术未对该作品构成实质性的侵权，即使该技术的服务商知道其提供的技术存在侵权用途，也不能推定技术服务商故意帮助他人实施侵权，且技术服务商不必因用户实施或可能实施的侵权行为承担责任[1]。“技术中立”使不同的技术在著作权制度下具有一致性和可预见性，立法者無须为印刷技术、模拟复制技术、数字复制技术、网络传播技术或数据库等制定特别的法律[2]。就像“环球影视诉索尼案”中的法官认为，Betamax装置仅仅是公众为了自由观看电视节目而进行获取活动的渠道，这种有利于公共利益的装置符合著作权制度的价值[3]。

作为技术之子的著作权制度秉持“技术中立”的态度，不仅扩大了著作权权项，还促进了作品传播。而在作品传播需求和著作权权项扩展之间，技术服务商和著作权人的冲突也因此加深，例如用户从网上获取音乐、文件时用云盘存储取代硬盘存储，新一轮技术带来的著作权问题也逐渐凸显，“技术中立”出现不适应性。而美国也逐渐认识到这一问题，在“Napster案”和“Grokster案”中，法院认为如果技术服务商与用户之间存在监管关系，但技术服务商为了获利而放任这种侵权行为的发生，就会构成间接侵权。概言之，即便是“技术中立”的起源国家，在技术发展和著作权保护冲突产生时，法院也不赞同技术发展成为实施侵权行为的“避风港”。当“技术中立”在网络时代已经被审慎对待，要求网络平台具有更多的义务去保护著作权人的利益时，算法时代下的网络平台更无法以“技术中立”作为著作权侵权免责的“强词”。

2.算法时代网络平台履行注意义务的深层价值

算法时代，重新审视网络平台的注意义务，并且完善注意义务，具有时代性、技术性价值。

首先，网络平台主动履行注意义务能够合理有效地分担著作权侵权治理成本，推动著作权人与网络平台合作。在我国立法规定“通知删除”的规则之下，权利人“完整而有效”的侵权通知是网络平台承担注意义务的前提。这就要求权利人主动消耗大量的时间与人力资源，对众多海量侵权行为进行筛选与监控，并在发现侵权行为时立即向网络平台发送通知，提供充足的证据材料，以确保能够准确处理侵权内容。而网络平台基于“通知删除”规则可以驶入免于承担责任的“避风港”，用户因其匿名性质而难以追责，故无论是侵权损失还是搜寻成本，权利人只能自行承担。实际情况是，算法时代下网络平台完全不知情的情况不可能存在，且用户平时缴纳的使用费已经包含网络平台的监管成本。目前已经有部分网络平台主动承担起部分权利人维权的费用，如百度公司设立了反盗版系统并建立作品版权库，腾讯公司自主研发了“视频基因比对技术”对用户上传的视频进行过滤，YouTube视频平台建立正版数据库并辅以人工审核进行版权审查等，这些均为网络平台主动履行注意义务的体现[4]。

其次，网络平台主动履行注意义务有助于提升网络侵权治理效率，从源头上减少侵权行为的发生。我国网络平台注意义务确立于网络信息产业发展初期，当时交互式传播模式尚未成为主流，权利人一旦发现用户侵权行为，就能在一定程度上减少侵权损害的发生[5]。而在算法时代，算法的个性化推荐不仅能在速度和范围上无限度扩张，而且存在及时性特征，侵权行为的快速扩散使著作权人无法挽回损失的利益，且某些投机用户在采取技术措施后很可能对侵权行为进行二次传播。相比之下，借助算法技术进行注意义务的流程化构建，不仅能够有效节约侵权治理的成本，还具有很强的及时性，能够取得更好的实际效果。

最后，完善注意义务有助于提升司法公信力和法律预见性，缓解司法裁决压力[6]。近年来，法院对网络平台的义务尤其重视，在北大法宝行政立法智能辅助平台以“侵害作品信息网络传播权纠纷”为案由加上“义务”进行检索，共检索到案例约40000件。案件的频发导致了司法裁判的不确定性，极少数法院态度较为保守，仍严格以“通知删除”作为认定网络平台责任的标准;而部分法院在审理案件时，较为敏感地意识到技术的发展与角色的转型，因此网络平台需要承担更多注意义务。虽然法院已在指导性案例中对注意义务进行调整和补充，给予裁量标准的帮助，但完善的法律体系能为司法裁判提供更为清晰准确的裁量标准，从而缓解司法裁决压力，统一裁判尺度，保障司法公信力。而法律的完善也能起到事前预防作用，使网络平台能够基于可预见的侵权结果而主动履行注意义务。

3.算法时代网络平台履行注意义务的反思

虽然算法时代网络平台履行注意义务已经成为立法、司法甚至实践中的一种趋势，但若一味要求网络平台履行注意义务，不仅会使网络平台担负不合理的义务，还会影响算法以及未来技术在网络平台中的应用。

互联网产业主体的商业运作，大多建立在用户黏性和用户规模的基础上，这一特色在算法时代完全由算法以客观标准不断进行选择，最终形成人工替代式推送[7]。这在一定程度上承认了网络平台基于利益的推送性质。但即便如此，网络平台注意义务应当因其技术而具备谅解性。若网络平台注意义务的认定体系不够完善，最终会导致司法实践中法院倾向于增加网络平台的注意义务，产生技术与文化传播脱钩的后果，违背著作权人最终所要达到的文化繁荣目标。故在注意义务的认定之上，探讨注意义务的具体例外情况也是必要的。

二、算法时代网络平台注意义务的著作权困境

1.著作权法之上位法规制和例外条款的缺失

现阶段，网络平台注意义务的法律体系从上位法到下位法排序，规制于《中华人民共和国民法典》（简称《民法典》）和《信息网络传播权保护条例》。而在2020年《民法典》正式通过之际，第1194条指出“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。法律另有规定的，依照其规定”。但从现行法律渊源来看，作为特别法的著作权法并没有提及网络平台的侵权行为。不同的是，在我国《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（简称《规定》）中，网络平台的注意义务呈现体系化趋势，包括一般、较高和被动注意义务。从上位法优于下位法、特殊法优于一般法的法律效力来看，《规定》虽较为完善，但注意义务仍缺失著作权法的法律定位。此外，我国法律目前虽然规定了相应的注意义务，却缺乏对注意义务的例外设置。

2.“知道”标准不周延过错认定的主观要件

“知道”标准在我国著作权制度体系下包括“明知”或“应知”。“明知”具有明显主观故意，但“应知”则是根据证据事实认定被告具有高度的盖然性知道侵权行为存在[8]。而在上位法的《民法典》第七编之侵权责任编第1197条中，则是以“知道或者应当知道”为主观过错认定要件。在我国民法体系下，侵权责任是对事实行为产生的后果进行的责任承担，因此侵权行为不因主观要件而不存在，只是在责任承担时分为过错责任、过错推定责任和无过错责任。就此而言，过错责任又称为“过失责任”，既包括主观故意，又包括应当预见而没有预见或者预见之后未采取合理措施的过失。因此，立法针对“知道”标准的过错认定实则是做了限缩。但在司法实践中，法院以过错责任为认定标准。因2021年1月1日《民法典》正式生效，在法律溯及力之下，笔者以“明知”或“应知”以及“知道”作为过错认定的主观要件，并进行司法判例分析可知：“明知”和“应知”的考量因素在一定程度上不仅存在交叉，还不能完全周延过错责任的主观要件。虽然法院判定网络平台应当承担连带责任，但其最终落脚点仍在帮助侵权的非直接侵权责任分配。而对主观要件的过失外延無法找寻事实和法律依据。因此，主观要件对过失要件的缺失与“知道”标准的不周延，关乎网络平台直接侵权认定。

3.缺乏对网络平台注意义务的免责体系认定

现有的网络平台承担注意义务的规定，实则是对英美国家间接侵权规则的不当引入。这种注意义务的规则引入，只关注网络平台注意义务的履行和责任的承担，并未全面考虑网络平台在采取相应措施后的免责情形。虽然在《规定》中，第4条为“网络服务提供者能够证明其仅提供自动接入、自动传输、信息存储空间、搜索、链接、文件分享技术等网络服务，主张其不构成共同侵权行为”。但在具体司法实践中，我国通常将网络平台的注意义务提高至相应的高度，很少适用该免责条款。

因此，审慎对待网络平台注意义务整体体系，才是对我国现有网络平台注意义务规则最好的补充。

三、算法时代我国网络平台注意义务之著作权体系化完善

算法时代，完善我国网络平台的著作权注意义务，不仅要在著作权法中确立立法基础，还要承认网络平台客观共同侵权结果，完善其注意义务的免责标准。此外，算法平台的共治也可成为中坚力量，即对算法技术的注意义务设定最低行业标准，在适当情况下可作为行业组织规范的“软法”体现在司法裁量中。

1.在著作权法中明确网络平台注意义务

侵权连带责任应当严格遵循法定主义，其基本类型等都应当取决于法律明确规定。虽然网络平台在著作权制度下仍可以适用《民法典》侵权责任编的特殊规定，但《民法典》强调的“法律另行规定”这一开放式条款，可解读出著作权法需要制定网络平台注意义务的意义。笔者建议，可在著作权法第52条增加相应的条款，以明确网络平台的注意义务。

2.以客观共同侵权结果的注意义务认定替代主观要件

显然，“明知”与“应知”的主观要件很难形成统一的划分标准，因此司法可通过客观共同侵权结果来对其进行认定。如果每位加害人实施的侵权均足以导致同一损害的，可构成聚合因果关系，则产生的不是按份责任而是连带责任，以避免出现不合道德的现象[9]。聚合因果关系实则已体现在我国《规定》的“分工合作等方式共同提供作品”的侵权类型，但排除了“技术等网络服务”的事实行为。在“百度文库与上海玄霆娱乐”案中，法院也因这一排除要件，认定作为网络平台的百度文库不构成与用户分工提供作品的行为。也有法院认定网络平台与技术生产者构成共同侵权，即两者在共同意思联络的基础上，通过不同分工，共同侵犯了阿里公司对涉案录音制品享有的信息网络传播权，网络平台与技术生产者应当共同承担相应的侵权责任。

在认定共同侵权的时候应具体解读为主观共同还是客观共同，并在《民法典》第1194条的法教义学上明确。算法时代，注意义务的发展趋势表明，承认客观共同侵权结果的注意义务认定是必要的。网络平台基于个性化的算法推介吸引用户，为其提供公共空间，在交往活动中向潜在的用户开放，并从用户拓展至广泛公众[10]。这种辐射式传播看似是用户直接实施了侵权行为，实则是网络平台通过网络这一公共空间，以佩戴面具的方式为用户提供了逃避侵权责任承担的方式。网络平台企图以算法技术作为其客观侵权的“面纱”，若揭开算法个性化推荐的“面纱”，网络平台的客观侵权结果就此暴露。此外，客观共同能够基于最终损害后果进行认定，而认定前提在于网络平台的客观行为造成了最终损害后果的发生。

3.完善网络平台注意义务的免责体系

如果对网络平台注意义务采取客观共同侵权结果的认定标准，则司法需要避免给网络平台添加不合理的注意义务，以免影响网络平台对技术的应用。因此，立法者需要完善网络平台注意义务的免责体系。算法时代的网络平台注意义务，应当依据具体情况划分为主动和被动两种类型。主动注意義务是指算法平台在进行算法推介的同时设置算法过滤，以及通过算法过滤在特定的时间节点附带人工日常审查。被动注意义务是指网络平台应履行我国《民法典》规定的相关义务，即一旦网络平台接到侵权通知，则应该及时采取必要措施。此外，该类型的被动注意义务包含网络平台后续的主动注意义务，即一旦网络平台接到侵权通知，要在侵权行为发生的后续时间段内，通过技术屏蔽等措施避免侵权行为造成不良影响。因此，在认定网络平台是否构成共同侵权时，网络平台可以通过举证来证明其注意义务的履行。这样在具体免责类型下，只要网络平台能够提供证据，便可获得谅解。如此，既不会超越主观过错标准，又能避免因客观共同侵权结果而导致的过多注意义务的现象发生。

算法时代，网络平台通过算法提升用户黏性，优化用户体验，吸引潜在用户。基于网络平台注意义务的完善是大势所趋，但不能过多设定其义务，阻碍算法等新技术在文化传播中的应用。故在完善著作权制度立法基础、以客观共同结果认定其是否侵权的基础上，对网络平台在算法个性化推荐过程中具体采取必要措施使其履行注意义务，设置免责条款，也不失为良策。

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