吴加明，沈 伟

（上海立信会计金融学院，上海 201620；上海市浦东新区人民检察院，上海 200135）

顾名思义，买卖型犯罪是指买卖违禁品及其他特殊物品并违反刑法相关规定的行为，例如贩卖毒品罪、买卖国家机关证件罪、销售伪劣产品罪、倒卖文物罪等。司法实践中，此类犯罪往往是在交易过程中被侦查人员人赃俱获，也即，买卖双方还未进入或刚刚进入交易环节，但因种种原因还未完成货物的交付即被抓获。此种情形属于犯罪既遂还是未遂，理论上存在争议，实践中做法也不统一。尤其值得一提的是，由于毒品犯罪的特殊性，基于从严打击的特殊刑事政策，贩卖毒品罪的既遂标准被前移至“进入交易环节”，甚至前移至“为了卖出而买入”的节点，但这样的标准是否有违罪刑法定原则，这样的从严打击能否再扩大并参照适用于其他买卖型犯罪，值得探讨。

一、问题的提出：一起买卖国家机关证件案引发的争议

本文写作源起于实践中的一则真实案例，案情简介如下：2019年9月28日13时许，被告人李某、谢某、陈某等三人经预谋，持大量事先买入的公司营业执照等配套证件，至上海市浦东新区某宾馆某房间内，与被告人杨某、巫某等四人非法买卖前述证件，双方谈妥证件价格并完成了校验。当日21时许，公安机关在上址当场抓获上述七名被告人，同时查获公司营业执照正本15份、副本15份、银行印鉴卡片14张、法人印章15枚、公司印章15枚、公司财务章15枚。上述被告人到案后对上述事实供认不讳。①参见上海市宝山区人法院（2020）沪0113刑初某号刑事判决书。

本案七名被告人均构成买卖国家机关证件罪无疑，但关于本案的犯罪形态，公诉机关与审判机关存在争议：

公诉机关认为本案应构成犯罪既遂。因为买卖双方已进入实质交易环节，犯罪行为已经完成，已经对所保护的法益即社会公共秩序造成了实际侵害，同时参照毒品犯罪、食药品犯罪的既遂标准认定，本案应认定为犯罪既遂；而审判机关认定本案构成未遂。因为被告人之间尚未就买卖营业执照支付价款并交付证件，故应视为交易未完成，被告人在此情形下被民警抓获，应认定为已经着手实施犯罪、因为意志以外的原因未能得逞，属于犯罪未遂，并可比照既遂从轻处罚。就此分歧点，控审双方各执一词。本案一审判决后，原公诉机关提出抗诉、上级检察院公诉部门支持抗诉，但二审法院最终裁定“驳回抗诉、维持原判”。

本案中控审双方的分歧点在于，如何认定买卖国家机关证件罪的既遂，是以进入实质交易环节为标准、抑或以实际交付为界限。实际上，这样的争议不仅发生在买卖国家机关证件罪个罪中，在其他买卖型犯罪的司法实践中也经常出现。买卖型犯罪是实践中极为常见、多发的犯罪类型，在精准化量刑的背景下，既未遂的认定涉及到10%-50%的量刑幅度差异，②《上海市高级人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见实施细则》（沪高法（审）〔2014〕2号）第三节第六条：对于未遂犯，应当综合考虑行为的实行程度、造成损害结果的大小、犯罪未得逞的原因等情况，比照既遂犯确定10%-50%的从宽幅度。因此，有必要对此类犯罪的既未遂认定标准展开探讨，以期正本清源。

二、买卖型犯罪的含义及其范围

买卖型犯罪共同的外在表现是，罪状中含有“买卖”或与之相似的表述，经梳理简单列明如下：

（一）罪状中包含“买卖”或相关动词、以违禁品及其他特殊物品为交易对象的罪名

一是罪状里含有“买卖”的罪名，包括：第125条第1款非法买卖枪支、弹药、爆炸物罪，第125条第2款非法买卖危险物质罪，第280条买卖国家机关公文、证件、印章罪，第281条非法买卖人民警察专用标志罪，第350条非法买卖制毒原料罪，第352条非法买卖毒品原植物、种子罪，第375条第1款买卖武装部队公文、证件罪，及该条第2款非法买卖武装部队专用标志罪等；

二是罪状中含有“销售”的罪名，包括：刑法分则第三章第一节生产、销售伪劣商品罪（刑法第141条-149条），第214条销售假冒注册商标的商品罪，第215条销售伪造、擅自制造的注册商标标识罪，第218条销售明知是侵犯著作权的作品罪，第283条非法销售间谍专用器材罪，第312条掩饰、隐瞒犯罪所得罪（明知是犯罪所得而代为销售的）等；

三是罪状里含有“出售”的罪名，包括：第171条出售假币罪，第177条妨害信用卡管理罪（出售伪造信用卡或以他人身份证件骗领的信用卡），第206条出售伪造的增值税专用发票罪，第207条非法出售增值税专用发票罪，第209条第1款出售伪造或擅自制造的可用于骗取出口退税的其他发票、第2款出售伪造或擅自制造的发票罪、以及第3款非法出售发票罪，第217条第4款侵犯著作权罪（出售假冒他人署名的美术作品），第320条出售出入境证件罪，第325条非法出售珍贵文物罪（将国家禁止出口的文物非法出售给外国人），第327私赠文物罪（国有单位将文物藏品违规销售给非国有单位），第341非法出售珍贵、濒危野生保护动物及其制品罪，第347条第6款非法向未成年人出售毒品等；

四是罪状里含有“贩卖”的罪名，包括：第347条贩卖毒品罪及其他相关罪名，第363条贩卖淫秽物品罪及其他相关罪名；

五是罪状中包含“倒卖”的罪名，包括第326条倒卖文物罪，第270条倒卖有价票证罪等；

六是与上述作为卖家一方相对应的买家一方，罪状中包含“购买”“买入”“收买”等表述的罪名，主要包括：第171条购买伪造的货币罪，第177条第4款购买伪造的或用虚假身份骗领的信用卡，第208条购买伪造的增值税专用发票罪以及非法购买增值税专用发票罪，第241条第1款收买被拐卖的妇女、儿童罪等。

七是罪状中包含但不限于买卖行为的其他罪名，例如第225条非法经营罪，以无证经营香烟为例，其中的非法经营行为包括生产、销售、运输、储存、购买等多种该行为方式。

综上所述，本文所指称的买卖型犯罪主要局限于以违禁品及其他特殊物品为交易对象、并触犯刑法相关罪名的买卖行为。

（二）“买卖”“贩卖”“倒卖”等词语的含义解读与比较

上述买卖型犯罪既有“买卖”“贩卖”“倒卖”“拐卖”等动词，也包含“出售”“购买”“经营”等动词，其语义范围应有所差别，应结合具体罪名及其所保护的法益准确认定其含义。

首先“买卖”的含义。作为名词时，“买卖”是指买进之后再卖出的商业经营活动，买和卖二者整体。但作为动词时，该词语既包含单一的“买入”也包括单一“卖出”，二者是相互独立的，主体不同时，分别构成此罪，主体相同时则仍构成一罪，但应在数量上累积计算。

其次是“贩卖”的含义。“卖出”是“贩卖”的应有之义，无甚争议，其争议点在于“贩卖”是否包括“为了卖出而买入”的行为。①参见刘光明：《买卖型犯罪不必兼有买卖行为》，载《检察日报》2014年5月21日，第3版；聂昭伟：《刑法条文中“买卖”“贩卖”的规范含义》，载《人民司法》2009年第16期。本文认为，“贩卖”即“卖出”，其含义不包括任何买入行为。

一方面是从语义上解释，“贩卖”一词应整理理解为“出售货物获取利润”，而不应认为拆分成“贩”与“卖”并列，否则就超出了语义射程范围以及一般国民的预测可能性；另一方面是从刑法体系上看，“贩卖”与“收买”多处并列出现，也侧面印证二者不应是包含与被包含的关系，而应是并列关系。例如刑法第155条第2项规定，在内海、领海、界河、界湖运输、收购、贩卖国家禁止进出口物品的……以走私罪论处。再例如，刑法第240条第2款规定，拐卖妇女、儿童是指以出卖为目的，有拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童的行为之一的。因此，刑法上的“贩卖”即“卖出”，而不包括“买入”。与此相类似，“倒卖”的含义也应仅限于“卖出”。换言之，“贩卖”“倒卖”等词语在刑法上均等同于“卖出”，只是由于约定俗成的语境，以及长期以来不同的使用习惯和搭配方式，形成不同的表达。

最后是“出售”“购买”，其含义均较为明确，即单一的卖出或单一的买入行为，也无甚争议，兹不赘述。

（三）并非以法定特殊物品为交易对象的、不属于买卖型犯罪

需要说明的是，并非只要有买卖行为的罪名都属于本文所指的“买卖型犯罪”。前文已述，买卖型犯罪的违法苛责点在于交易对象的特殊性，不在于交易方式的违法性。如果交易对象不违法、但交易手段违法的行为，则不在本文论述范围，例如操纵证券交易罪，非法转让土地使用权罪，强迫交易罪等，其交易的对象并不当然违法，其违法点在于交易的手段。换言之，此类行为违法点不在于交易对象而在于交易方式，且此类犯罪的交易对象不是实物，而是证券、土地使用权等无形物，需要以登记形式完成过户，其既未遂标准不同于以实物为交易对象的买卖型犯罪。

此外，拐卖妇女儿童罪也不应纳入买卖型犯罪范围。因为该罪虽然也包含“出卖”行为，但其对象为妇女、儿童，即对象为人而非物，其受刑法保护的力度更大，犯罪行为的认定以及既未遂形态的判断更为严格。

综上所述，买卖型犯罪既包括有买有卖的行为，也包含只买不卖的情形，还包括只卖不买的情形，但其入罪苛责点在于对象涉及违禁品，而不在于手段的违法性。

三、买卖型犯罪应以货物交付或失控为既遂标志

实践中，“人赃俱获”是买卖型犯罪案发的常见情形，也即买卖双方在交易过程中、尚未完成交易时被侦查人员当场抓获，因此犯罪的既未遂就成为此类案件争议的焦点。本文认为，货物实际转移、交付对方，或原主人失去对货物的实际控制，才是买卖型犯罪既遂的标志，货物未交付或仍在原货主控制之下的，不能认定为既遂。

具体言之：其一，在面对面交易情况下，卖家交付即买家收货则犯罪既遂；其二，在网络或电话购物（需要运输或邮寄的）情况下，卖家将货物交付承运人或寄递人员则犯罪既遂；其三，在指定位置交付情况下，卖家将货物放置于指定位置则犯罪既遂。至于付款与否，不是刑法要考虑的问题，不影响既未遂认定。

（一）从行为犯的既遂标准看

一般认为，齐备犯罪构成要件、出现侵害法益的结果或实质危险状态，是犯罪既遂的标志，危险犯、行为犯、实害犯等不同类型的犯罪，其既遂有不同的时间节点，其中，行为犯犯罪既遂的标志是犯罪行为的完成。

上述买卖型犯罪是典型的行为犯，其完成过程并非一蹴而就，而是有策划、预备、着手、既遂的发展过程，只有当行为达到一定程度、发展到一定阶段，才能视为整体完成，才能认定为既遂。第一阶段是策划、磋商阶段，即双方商议、达成买卖合意，甚至是预付定金，但还未涉及违禁品的实质准备，属于不可罚事前行为；第二阶段是犯罪预备，即卖方开始准备原料或工具、制造货物，属于为买卖准备工具、制造条件；第三阶段是着手阶段，即双方进入交易环节，例如交易双方进入约定的交易场所（面对面交易）、开始邮寄货物（网络或电话交易）、或开始将货物放至指定地点（指定地点交付）；第四阶段才是既遂阶段，即货物当面实际交付对方，货物已邮寄，或货物已放置于指定地点。

（二）从法益侵害的角度看

上述买卖型犯罪侵害的法益主要是国家对违禁品等特殊物品禁止、限制流通的管理秩序，以及违禁品等特殊物品一旦流通对民众生命、健康、财产以及国家安全和社会秩序可能造成的危害。换言之，管理秩序和国民安全是此类犯罪所侵害的法益，管理秩序是直接法益，而国民安全是间接法益。因此，只有违禁品等特殊物品进入流通状态，才能对上述法益发生侵害或有侵害的实质危险。

那么，何谓进入流通状态？不管是以当面交易形式、还是邮寄交付、抑或指定位置交付，只要卖家失去对货物的控制，该违禁品即可能发生再次转移、流入社会，扩大流通范围而危及更多人群，买卖型犯罪即告既遂。反面言之，如果该货物还在原有货主的实际控制之下，则货物还未实际流通，其危害性与货物已交付、或上家已失去控制的情形，不可同日而语。因此，买卖型犯罪中与侵害法益密切关联的，不是协议的达成，而是协议的履行即货物的交付。此类犯罪的既遂标准，应从标的物的转移以及与之密切关联的行为中寻找。①潘森林：《走私、贩卖、运输、制造毒品罪未遂形态探讨》，中国政法大学2016年硕士学位论文，第26页。

（三）从行为的主观目的和一般人判断标准看

《刑法》第23条规定“已经着手实施犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”因此犯罪是否“得逞”是认定犯罪未遂的重要依据，而“得逞”与否就必须借助行为人实施犯罪的目的来认定。②张建、俞小海：《贩卖毒品罪未遂标准的正本清源》，载《法学》2011年第3期。

买卖型犯罪中，不论是买方还是卖方，抑或是中介方，其共同的目的就在于促成买卖的顺利完成，而买卖的顺利完成必然包含货物交付出去、钱款收拢回来，即“一手交钱、一手交货”，两个环节齐备，则买卖完成、犯罪得逞。需要说明的是，交货、付款这两个环节中，“交货”又是刑法上认定犯罪成立及既遂核心的、不可或缺的一环。前文已述，刑法角度注重考查的是法益是否被侵害，违禁品买卖的社会危害性在于扩大流通、流入社会，只有货物交付或原货主失去控制，这样的危害才可能发生。如果货物没有交付、没有转移控制，仍处于原货主的控制之下，买卖行为根本没有完成。至于付款与否，则不是刑法中认定犯罪既未遂主要考虑的问题，而是民事角度所要解决的问题，并且实践中经常存在买方提前或延后付款的情形，将付款与否作为既未遂认定标准将导致不必要的麻烦。③王宇：《非法出售用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪的既未遂认定》，载《中国检察官》2012年第9期（下）。因此，“交货”是买卖型犯罪“得逞”的标志。

另外，刑法的认定也不能超出一般人的正常判断，不能超越词语可能的语义射程范围，不能得出违背常识的结论，除非有明确的立法作为法律拟制的依据。从一般人的判断标准看，买卖行为就是“一手交钱、一手交货”，所谓“交货”就是将物品交付给对方、或按对方指示交付第三方控制的情形，核心就在于控制权的转移。如果货物还未交付对方、或仍在原货主的控制之下，依据一般人的正常判断得出的结论就是买卖未完成。

（四）民法角度的借鉴与差异

从民商事角度看，买卖合同的成立、履行及风险转移等规则对买卖型犯罪的既未遂认定有一定参考意义。行为人之间就违禁品等特殊物品的买卖进行磋商、并达成合意，可视为民法上的要约、承诺以及买卖合同的成立。而交付货物，是买卖合同中卖方的最主要义务，交付的完成不仅是买卖合同履行完毕的标志，还是货物风险、收益权从卖家转移到买家的时间界限。反面言之，只要没有按约定或交易习惯完成交付，包括直接交给买家、交给承运人、或放置于指定地点等情形，买卖合同就尚未履行，货物的风险和收益就尚未转移。由此借鉴参考，货物的交付也应作为买卖型犯罪既未遂的时间界限。

当然，民商事角度的合同履行完成与刑法的犯罪既遂认定也有所差异。民商事角度，除了要求卖家履行交付义务，还要求买家也履行付款义务，合同才能履行完毕，但在刑法角度，付款与否不影响犯罪既未遂的认定。具体理由前文已述，兹不赘述。

四、部分买卖型犯罪既遂标准前移不宜适用其他犯罪类型

值得注意的是，出于从严打击的刑事政策考虑，实践中对少数买卖型犯罪的既遂标准予以前移，并且这样的前移有不断扩大至其他买卖型犯罪的趋势，这样的趋势值得警惕。

（一）贩卖毒品罪犯罪既遂标准的前移

理论上关于贩卖毒品罪的既未遂标准存在“达成合意说”“进入交易环节说”“交付毒品说”等不同观点和争议，但基于从严打击的刑事政策需要以及减少司法机关取证的难度等现实需求，经过多年的演变，实践中对于贩卖毒品罪的既遂标准前移到了“达成合意”，甚至是“为了卖出而买入”的这一环节。①参见李立众：《贩卖毒品罪中“买入毒品即既遂说”之反思》，载《华东政法大学学报》2020年第1期。

2008年9月，全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会在辽宁省大连市召开，时任最高人民法院副院长张军的“指导性讲话”指出，在毒品犯罪既遂与未遂的认定上，应当以有利于依法严厉惩罚犯罪为原则。具体判定时产生争议、把握不准的，应按照从严打击的要求，认定为既遂。毒品交易双方约定交易地点后尚未见面，在路途中即被抓获的，对于卖方，仍应按以上原则认定为犯罪既遂。②参见张军：《在全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会上的讲话（节录）》，载最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办：《刑事审判参考》（总第67集），法律出版社2009年版，第212页。这段话明确要求对于毒品犯罪的既遂标准从严认定，将其既遂标准前移至“进入交易环节”，尽管未明确写入其后的“会议纪要”，但仍对司法实务产生了重大影响。

2012年最高人民检察院、公安部联合出台的《刑事案件立案追诉标准规定（三）》第一条明确指出：本条规定的贩卖，是指明知毒品而非法销售或以贩卖为目的而非法收买的行为。此处将“为出售而买入”的行为也作为贩卖行为之一，这就导致贩卖毒品罪的既遂标准相应的进一步前移至“为了出售而买入行为的完成”，而不论上下家是否达成合意、是否进入交易环节、是否交付毒品。

地方层面，各省级司法机关也相继出台司法文件，再次明确贩卖毒品既遂标准前移的观点。例如，2011年4月江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院、江苏省公安厅颁布的《关于办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的指导意见》规定：“以贩卖毒品为目的，已经买进了毒品，应以既遂论处”；“正在进行毒品交易时被人赃并获，不论是否交易成功，对卖方和以贩卖为目的的买方均应以既遂论处”。类似的还有2000年6月出台的上海市高级人民法院《关于审理毒品犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》，以及2017年6月辽宁省高级人民法院、辽宁省人民检察院、辽宁省公安厅印发的《关于办理毒品犯罪案件若干问题的联席会议纪要》等。

可见，基于从严打击的一贯刑事政策，贩卖毒品罪的既遂标准已被前移至“进入交易环节”以及“为了卖出而买入行为的完成”。

（二）销售伪劣食药品犯罪既遂标准的前移

本文所指称的销售伪劣食药品犯罪是指，以伪劣食品药品为对象的买卖型犯罪，即刑法分则第三章第一节中的销售假药罪、销售劣药罪、销售有毒有害食品罪、销售不符合安全标准食品罪等罪名。近年来，涉及食药品安全的重大案件频发，引起全国上下的高度关注。2015年5月，习近平总书记对食药品监管工作提出“四个最严”要求，即最严谨的标准、最严格的监管、最严厉的处罚、最严肃的问责，治理和打击食药品犯罪的刑事政策不断趋严，其中表现之一便是销售伪劣食药品犯罪既遂标准的前移。

从司法实践看，有的判决认为“只要销售者对假药实现了控制就属于销售假药罪既遂”，①参见河南省郑州市管城区人民法院“（2013）管刑初字第111号”刑事判决书。基本案情如下：张某某、李某某为了贩卖而购买假药，于2012年10月28日7时许驾车到郑州市长江路与花寨路口东50米万里物流提货，此后行至长江路南十里铺转盘时被巡逻民警查获。警方当场从车上提取前列康丸480瓶、九味参茸760瓶、三十六味480瓶、六味地黄丸1200瓶。法院认为二人构成生产、销售假药罪的既遂犯，分别判处有期徒刑1年，罚金6000元。也有的判决认为“在现场查获但尚未销售的也属于销售假药罪的既遂”，②参见广东省广州市中级人民法院“（2014）穗中法刑二终字第676号”刑事裁定书。基本案情如下：2014年5月14日，经群众举报，公安机关在广州市番禺区黄编村新园坊一街2号101房成人用品店抓获被告人黄某，并当场查扣29类涉案药品。经鉴定上述药品均为假药。法院认为，黄某以牟利为目的，明知为假药而销售，其行为已构成销售假药罪既遂，并判处相应刑罚。也即将“为了出售而买入”解释为“出售”，并将此类犯罪的既遂标准前移“为出售而买入行为的完成”。从规范性文件看，2014年最高法、最高检《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释[2014]14号）第15条规定，本解释所称“生产、销售金额”是指生产、销售假药、劣药所得和可得的全部违法收入。亦即，已获得的收入额以及还没有销售的货值金额或者已销售但还没有获得的金额，均应认定为此类犯罪的销售金额。这实际上昭示了这样的规定，对于假药、劣药，现场查获还未出售的货物金额视同已销售金额，也即现场查获就认定为既遂，而不论售出与否。2018年9月江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院、江苏省公安厅颁布的《关于办理危害食品、药品安全犯罪案件若干问题的座谈会纪要》第6条更是明确，对仅有销售行为的危害食品、药品安全犯罪，执法机关查获的未销售部分，如有证据证明系行为人准备用于销售而购买的，应当认定犯罪既遂，但量刑时可以酌情从轻处罚。

因此可见，与贩卖毒品罪类似，基于从严打击的刑事政策需要，实践中销售伪劣食药品犯罪的既遂标准也已突破犯罪构成原理，前移至“为出售而买入行为的完成”。当然，实践中对于这种情形会“酌情予以从轻”，但这实际上是将“未遂”这样的法定从轻情节否定，在给予酌定的从轻，显然不利于被告人。

（三）毒品、食药品犯罪既遂标准的前移

需要说明的是，贩卖毒品、出售伪劣食药品犯罪既遂标准的前移源于极其特殊的刑事政策背景，其合理性值得商榷，更不宜作为参照扩大适用范围。

一方面，“存在的不一定完全合理”。贩卖毒品罪的既遂标准被事实上前移至“为出售而买入即既遂”既不符合“贩卖”一词的词义学原理，也不符合犯罪停止形态理论，同时导致贩卖毒品罪的死刑适用过多。①参见李立众：《贩卖毒品罪中“买入毒品即既遂说”之反思》，载《华东政法大学学报》2020年第1期。而出售伪劣食药品的既遂标准前移也存在类似问题，即背离罪刑法定原则、突破犯罪既未遂区分原理，不利于精准定罪处罚。

另一方面，更不能将这种前移扩张至其他买卖型犯罪。前文已述，不论是毒品犯罪还是食药品犯罪，都有着共同的、特殊的刑事政策，即基于从严打击的急迫需求以及便宜追诉的现实出发点，突破犯罪构成原理，将此两类犯罪的既遂标准前移，并简化证明标准。这样“以刑事政策突破犯罪构成”的极特殊情形适用范围不宜再一味扩张，即不能将既遂标准前移的认定继续扩张至其他买卖型犯罪。

换言之，对于毒品、食药品以外的买卖型犯罪，仍应以“货物的交付”作为犯罪既未遂区分的界限。

五、结语

贩卖毒品罪、涉伪劣食药品犯罪既遂标准的前移，是极特殊的刑事政策和社会背景下对犯罪构成原理的突破，本身也饱受诟病，不宜再参照适用其他买卖型犯罪。从民事角度参考，货物交付是买卖合同完成的标志环节，也是标的物风险和收益转移的时间节点。从刑事角度看，买卖型犯罪是以违禁品为对象的交易行为，只有对象的实际交付才是犯罪行为的完成，才能对刑法所保护的社会秩序造成实际的侵害，才能认定为犯罪既遂。不论是达成买卖合意，抑或是为了卖出而制造、准备货物，还是进入交易环节，都不宜认定为犯罪既遂。这样的认定也符合一般国民的认识标准和语义的正常射程范围，防止出现专业判断与常识、常情、常理的偏离。