姚 玮，郁倩倩

（上海市闵行区人民检察院，上海 201199）

一、问题的提出

（一）案件办理情况

2016年初，被告人曾某某与他人合谋，至上海多家租车门店，使用其身份证等有效证件以短期租车名义，与门店员工签订租车合同租借汽车，后将汽车驶离上海并转售他人。2020年6月30日，被告人曾某某因至长宁区两家租车门店行骗的犯罪事实被上海市长宁区人民法院以合同诈骗罪判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。2020年9月23日，公安机关获取曾某某等人于2016年初至另一家位于闵行区的被害租车门店行骗的犯罪线索，2020年10月27日，闵行公安分局予以刑事立案侦查。2020年11月12日，被告人曾某某因前罪被刑满释放，同日，其因涉嫌合同诈骗罪被闵行公安分局刑事拘留，同年12月10日被执行逮捕。

上海市闵行区人民检察院审查起诉终结后，于2021年2月9日将该案移送上海市闵行区人民法院，同时建议法院对被告人曾某某的漏罪单独量刑七个月，并根据我国刑法第六十九条、第七十条的规定数罪并罚，采取“先并后减”的方式确定最终执行的刑期。最终，上海市闵行区人民法院采纳检察机关的量刑建议，以合同诈骗罪判处被告人曾某某有期徒刑七个月，并处罚金人民币三千元，与前罪判处的有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元并罚，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币一万三千元。

（二）争议焦点分析

《刑法》第七十条规定，“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内”。

对于该规定，常见争议点就在于如何认定“发现”。一是主体上，是否必须要求侦查机关发现？司法机关发现是否可以？如果是被害人、被害单位或者周围群众发现，是否属于“发现”？二是程序上，是事实意义上的“发现”，比如被告人有供述、有群众报案，还是要求侦查机关已经采取了一定的措施，比如立案？“发现”概念的认定，将直接影响到对被告人刑期的计算，关乎被告人的切身利益。被告人曾某某在服刑期间就已经被侦查机关发现其有遗漏的犯罪事实，然而曾某某在前罪的刑期执行完毕之后才被采取强制措施，这种情况下应该怎样对其定罪量刑？目前，由于我国还没有相关法律、司法解释对发现漏罪中的“发现”作出明确的界定，因此，实务中主要存在两种观点。

一种观点认为，“发现”必须在严格意义上把握，即法律意义上的“发现”。这里的“发现”包含两个法律层面的事实：一是侦查机关确认有犯罪事实存在，即立案；二是侦查机关确认犯罪事实是由被告人实施，即公安机关对被告人采取了强制措施。如漏罪判决时，前罪已经执行完毕，就没有了并罚的基础，不符合刑法第七十条的规定，应当对后罪单独定罪处罚，前罪已经执行的刑期与漏罪判处的刑期无关。

另一种观点认为，“发现”是指事实意义上的发现漏罪，即只要是侦查机关掌握了相应的能够证明犯罪事实存在的证据即可。按照该观点，前罪执行期间，公安机关已经发现漏罪，虽然是在被告人前罪刑罚执行完毕后才正式启动刑事程序，仍应当依据刑法第七十条的规定并罚，前罪已经执行的刑期计算在并罚后决定的刑期以内。

两种观点的分歧源于对刑法第七十条规定的发现漏罪中的“发现”理解的差异。归纳起来，包括两个方面：就发现的主体而言，存在“侦查机关发现说”和“法院发现说”的差异；就发现的时间而言，存在“裁判宣告说”和“证据证实说”的差异。这两种差异类似于形式与实质的差异。

二、对“发现漏罪”的准确认定

无论是通过司法机关侦查、他人揭发，还是犯罪分子自首等途径，漏罪最终都应被司法机关发现。如果漏罪尚未被司法机关发现，仅被他人知晓，显然不符合法律原意，不会产生数罪并罚。对漏罪的追诉，体现了刑法本身的裁判规则，任何人的犯罪行为都要经过刑法来评价。所以，对于漏罪的处罚要符合刑法的目的，同时要体现出刑法的公平正义性，做到罪责刑相适应。我国的数罪并罚制度采取限制加重原则对被告人进行量刑，但是在适用数罪并罚的过程中可能会存在一些程序性的障碍，导致不能数罪并罚、量刑不能统一。在这种情况下，对刑法第七十条中漏罪的“发现”进行合理解释显得尤为重要。

刑法在解释时，应当以刑法最终要实现的目的作为解释的出发点与落脚点，从而作出与目的相符合的解释。在采用其他解释方法不能得出唯一确定的结果时，往往需要由目的解释来作出终局性的说明。采用目的解释的方法可以挖掘到刑法条文潜在的含义，张明楷认为目的解释具有决定性作用，目的解释的实际地位要高于其他解释方法。我国刑法的两大功能是保护法益与保障人权，二者既对立又统一，刑法不仅仅要保障被侵害一方的权益，还要保障被告人的权益。所以，对于“发现”二字的解释要进行实质解释，对刑法第七十条中漏罪的“发现”应该作如下解释：

（一）“发现”的主体应是侦查机关

“法院发现说”认为刑法第七十条规定的并罚的决定主体是法院，因此“发现”的主体也应当是法院。“法院发现说”具有一定的合理性，①张明楷：《刑法学（第五版）》，法律出版社2016年版，第609页。其法律依据的核心在于刑事诉讼法第十二条:“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”并罚的对象是数个罪名确定的刑期，那么只有人民法院依法对漏罪作出了判决，才能并罚，因此发现漏罪的主体是人民法院。

“法院发现说”看似合理，但实质上混淆了刑法第七十条规定的发现漏罪与对漏罪的判决这两个概念。笔者认为应采用“侦查机关发现说”，理由如下：

1. 从刑事诉讼发展进程来看：刑法第七十条规定：“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照刑法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。”我们可以将刑法第七十条分解为以下过程：发现漏罪→作出判决→两罪并罚。从发现漏罪到对漏罪作出判决是一个动态的变化过程。显然，发现在前，判决在后，二者是有时间前后的逻辑顺序的，发现漏罪与作出判决属于不同层面的概念。这里所说的发现，应当是指通过司法机关侦查、他人揭发或者犯罪分子自首等途径发现犯罪分子还有其他罪行。②王爱立：《中华人民共和国刑法解读（第五版）》，中国法制出版社2018年版，第106页。从发现漏罪到作出判决，需要经历以下完整的刑事诉讼程序：立案侦查→审查起诉→开庭审理→作出裁判。刑法第七十条规定的“发现漏罪”包括了针对漏罪的调查取证，否则法院无法作出判决。在此意义上，发现漏罪的主体是侦查机关，而法院的职责只是在刑事诉讼程序最后端对漏罪作出法律裁判。

2. 从法律规定的体系性来看：我国刑事诉讼法第一百零九条规定，“公安机关或检察院发现犯罪事实或者犯罪嫌疑人，应当按照管辖范围，立案侦查”。此处的“发现犯罪事实”只是刑事追诉的初步阶段，尚需通过进一步调查，并经起诉、审判后，才能对漏罪被告人进行定罪处罚。笔者认为，为保证我国刑事诉讼制度中相关法律法规的协调统一、准确适用，刑法第七十条规定的“发现漏罪”与刑事诉讼法第一百零九条规定的“发现犯罪事实”应系同一含义，故发现的主体应为侦查机关。

需要说明的是，一般情况下，在我国刑事案件的诉讼过程中，公安机关为侦查机关。如根据我国法律关于管辖的规定，应当由人民检察院立案侦查的案件，则人民检察院为侦查机关；对于自诉案件而言，人民法院受理自诉案件后，经过初步审查可以证实服刑犯实施了相关犯罪事实的，可以认定为“发现”漏罪。

（二）“发现”的时间应是有证据证实罪犯存在漏罪时

1. 发现漏罪的时间不能等同于针对漏罪采取强制措施的时间

漏罪处理的完整时间轴为：发生漏罪（实施犯罪）→发现漏罪→裁判漏罪→执行漏罪刑罚。其中发现漏罪的过程又包括：知晓漏罪线索→立案→采取强制措施→侦查→移送审查起诉。侦查机关从知晓漏罪存在后通过初查，认为证据不充分或漏罪不成立的，不会启动刑事程序或采取强制措施；认为证据充分的，立案侦查，采取强制措施。在多数情况下，侦查机关发现漏罪与针对漏罪采取的强制措施时间是一致的，但并非完全重叠，采取强制措施也并非发现处理漏罪的必经程序。因此，发现漏罪的时间不能等同于针对漏罪采取强制措施的时间，这也可以在一定程度上减少侦查机关在实际办案中存在的功利性想法和做法。

2. 发现漏罪的时间不能等同于针对漏罪的裁判时间

（1）证据证明标准问题。刑法第七十条仅规定了漏罪的发生时间和发现时间，没有规定判决时间。①陈兴良、周光权、车浩：《刑法总论精释》，人民法院出版社2016年版，第885页。《现代汉语词典》对发现的释义为：经过研究、探索等，看到或找到前人没有看到或找到的事物或规律。在刑事领域，发现漏罪存在不同于认定漏罪成立，发现漏罪后面临两种结果，一是漏罪经裁判不成立，二是漏罪经裁判成立。第一种情况下，通过搜集证据，排除了服刑人员对行为的参与，该发现行为对于漏罪的追诉无意义，不涉及刑法第七十条规定的并罚问题；第二种情况才是我们需要研究的情形，此处的“发现漏罪”实际上是发现服刑人员可能涉嫌犯罪的情形，只要达到搜集到相关证据证明服刑人员就是漏罪的作案人的标准即可。需要强调的是，此处“发现漏罪”的事实并不一定是法院裁判认定的事实，法院审理是刑事诉讼程序的最后一道手续，证据标准当然更高、更严格。根据刑事诉讼法的规定，法院审判的标准必须达到“犯罪事实清楚、证据确实、充分”的程度。所以，侦查机关发现漏罪时的证据情况与法院审判时最终认定的证据在证明标准上是完全不同的。

（2）证据证明时间问题。根据刑法的目的，相关法条的规定应尽可能明确，否则将损害一般大众的可期待利益。如采用“裁判宣告说”，则使刑法第七十条的适用处于不确定状态。因为针对漏罪的立案侦查、审查起诉、审理判决等诉讼过程时间的长短，会随着每个案件的情况和办案实际有所不同，与案件的难易程度、司法机关的办案效率息息相关，进而导致数罪并罚的适用因漏罪侦查进程、宣判时间的长短差异而产生错乱，不能得出一个恒定的结论。这种结论的不确定性有违刑法的目的，违反刑法的公平正义性要求。同时，陈兴良教授也倾向于“对漏罪是否进行数罪并罚，取决于漏罪的发生时间和发现时间，而不取决于对漏罪的审判时间，这是因为审判时间虽然有审理期限，但它是一个由司法人员可以调整的浮动时间”。②陈兴良、周光权、车浩：《刑法总论精释》，人民法院出版社2016年版，第885页。故，发现漏罪的时间不能等同于针对漏罪的裁判时间。

3.“有利于被告人原则”的适用问题

我国数罪并罚制度采用限制加重原则，根据该原则，将犯罪分子所犯各罪分别定罪量刑，然后在总和刑以下，数罪中的最高刑以上，酌情决定应当执行的刑罚，并规定刑期不能超过一定的限度。显然，采取上述限制加重的并罚方式对被告人有利。以本案为例，对被告人曾某某依据我国刑法第七十条并罚，前罪判处一年六个月，后罪判处七个月，采用限制加重的并罚方式，“先并后减”决定执行有期徒刑两年，前罪已经执行的刑期计算在并罚决定的刑期以内，其实际执行的刑期为六个月；如果不依据我国刑罚第七十条并罚，而是对后罪单处判决执行，前罪执行刑期一年六个月，后罪执行刑期七个月，其实际执行的刑期为两年一个月，比限制加重原则下并罚的刑期多了一个月，变相加重了被告人的处罚。同时，根据刑事诉讼法第十二条之规定，未经人民法院的判决，任何人都不得确定有罪。案件是否查证属实是法院判断的终极标准，而如果以最后的判断标准来替代前面的发现，不利于对当事人权利的及时保护，以至侵犯人权。故从存疑时有利于被告人的原则及人权保障原则出发，应当在法律的框架内尽量适用限制加重的并罚方式确定被告人的实际执行刑期。

综上，将刑法第七十条规定的发现漏罪中的“发现”理解为“侦查机关认为有证据证实存在漏罪”更为妥当，不宜适用“裁判宣告说”。

三、“发现漏罪”在司法实践中的界定

（一）司法实践中原则上应当以刑事立案时间为发现时间

那么，在司法实践中，应该怎样准确界定“侦查机关认为有证据证实存在漏罪”的具体时间呢？是以侦查人员主观认识到犯罪的存在为界点，还是以客观的证据材料为发现的界点？是以侦查人员出具的情况说明来认定，还是以客观的立案材料或者起诉材料认定？可以看出，“发现”既可以是一个主观概念，也可以是具体的客观时间点，如果以主观认识认定发现的时间，就特别难界定，也难达成共识。笔者认为，“发现”不能取决于任何组织或者个人的主观认识，而应当是合理、明确的法律标准，一般情况下应当以刑事立案时间为“发现”时间。侦查机关进行刑事立案时，一般已初步掌握了犯罪嫌疑人的基本情况，符合上文阐述的对“发现”漏罪的解释。当然，如有些案件因其复杂性和特殊性缺少明确的犯罪嫌疑人的，可以将公安机关通过侦查等方式明确犯罪嫌疑人时认定为“发现”时间。实践中，也存在一定的分歧意见。

（二）相关司法实践案例

1. 沈某某、王某盗窃案①《沈某某、王某盗窃案——刑罚执行期间发现漏罪，判决作出时原判刑罚已经执行完毕的情况如何处理》，最高人民法院《刑事审判参考》第100集，第1027号。

该案例分析认为，“发现”是指侦查机关对犯罪事实立案侦查，并有相关证据证明服刑犯实施了犯罪事实，即将服刑犯明确为犯罪嫌疑人。“发现”的主体通常要求是侦查机关，自诉案件情况下也可以是人民法院。“发现”有相应的程序性要求，且达到一定证明程度，即不仅要“侦查机关立案”“人民法院受理（自诉）”，还要求经过初步的调查，掌握一定的证据。笔者认为，“初步调查”没有明确标准，这一证明要求似有过严之虞。

2. 王某盗窃案②《王某盗窃案——刑罚执行期间发现漏罪，判决作出时原判刑罚已执行完毕的情况如何处理》，最高人民法院《刑事审判参考》第100集，第1028号。

该案例分析认为，从立法原意看，“发现”有其特定的法律内涵，司法机关发现漏罪时间节点的标准，应当是合理、明确的法律标准，一般情形下应当以刑事立案为发现时间。有些案件因其复杂性和特殊性，缺少明确的犯罪嫌疑人。在这种情况下，应当以公安机关通过侦查等方式明确犯罪嫌疑人时为发现时间。

3. 唐某非法吸收公众存款案③付想兵、刘杰：《刑罚执行期间发现漏罪中“发现”之含义》，《人民司法（案例）》2019年第17期。

该案例分析认为，基于实体法，“发现漏罪”应当与《刑事诉讼法》中规定的“发现犯罪事实”采用同一标准和含义，故发现的主体应当是侦查机关；基于程序法，发现的时间为证据证实漏罪存在时，与针对漏罪采取强制措施的时间及判决时间无关。

四、对案件办理的延伸思考

当对于法律概念的解释、对于法律规则的理解和适用产生疑惑、分歧时，我们不仅要就法论法，更要回归到基本的法律原则加以研判。

如前所述，对于“发现”概念的分歧，理论上说，不影响对于犯罪行为的法律评价，但由于我国数罪并罚制度采用限制加重原则，因此导致的后果是会影响被告人实际刑期的。刑法的基本原则是“罪责刑相适应”，即被告人最终所承受的刑罚应当由他本人的行为和导致的后果所决定，而不应当因不可归责于被告人的因素导致其被变相加重刑期。

1. 因程序导致的不可归责因素

以上述曾某某案为例，被告人第一次到案后，就已经交代总共实施了四次合同诈骗，但其中两次无法说清诈骗对象，因此未能查实。在其服刑期间，公安机关发现其第三次犯罪事实，但未立即采取强制措施，而是待其刑满释放后当日在服刑场所再予以羁押。公安机关的这一行为可谓此类情况下的“常规操作”，多被诟病为“惰性”，但在实践中也并非不可理解。《刑事诉讼法》第二百七十三条规定，“罪犯在服刑期间又犯罪的，或者发现了判决的时候所没有发现的罪行，由执行机关移送人民检察院处理”。根据这一规定，本案应当在发现线索后，由监狱方面将相关案件移送给检察院。但显然，无论是侦查手段、侦查经验，还是对案件的先期参与程度，由公安机关刑侦、经侦部门管辖都比监狱部门更为便宜。因此，公安机关普遍倾向于采取“在刑满释放当日再行羁押”的做法，避开侦查权争议，也简化了相关手续。但是，这一因素并非被告人所能掌控，不可归责于被告人，因此也不应当由被告人承担由此导致的“加重刑期”的后果。

2. 因侦查能力导致的不可归责因素

上述曾某某案目前虽已审结，但仍留有悬念。被告人自供曾经实施过四次合同诈骗，目前仅查实三起，还有一起截至目前仍未查实。如果被告人本人不存在隐瞒事实的情况，那么该节事实未能侦破应当认为是侦查能力所导致，亦不可归责于被告人。那么，若被告人服刑完毕之后，公安机关查实第四起合同诈骗事实，则如何认定？在被告人已经如实供述的情况下，单独定罪量刑有悖于“罪责刑相适应”原则；“先并后减”似乎又不符合法律规定。在此情况下，如果发生上述情况，如何处理？极端而言，如果所涉案件不仅一节，而是十节、百节，则又当如何处理？本文篇幅有限，笔者能力亦有限，不作进一步探讨，但所涉问题，确实值得我等法律人进一步深思。