冯小宁

（北京师范大学法学院，北京 100875）

2016 年5 月，最高人民检察院发布第七批指导性案例，其中M 某利用未公开信息交易案居首[1]。此案被称为“国内最大老鼠仓案”，先后经历一审、二审，最终于2015 年被最高人民检察院抗诉至最高人民法院并依法改判，引发了舆论的密切关注。值得注意的是，在主刑方面，M 某在一审和二审中均被判处有期徒刑三年、缓刑五年，而终审改判为有期徒刑三年。终审判决结果与前两次判决结果的主要差别在于前两次判决均适用了缓刑，而终审判决未适用缓刑。缓刑的适用需要同时具备四个实质条件，其中之一是“犯罪情节较轻”。之所以对犯罪情节进行考察，是因为要判断对犯罪人适用缓刑是否有失公正而危及法律秩序[2]398。从判决结果看，M 某一案改判的原因是法律适用不当。从“情节严重”到“情节特别严重”的变更，决定了此案不再适用缓刑。值得注意的是，法院一审、二审认定M 某犯罪“情节严重”，是适用了缓刑的。有些罪行如利用未公开信息交易罪，刑法明确是以“情节严重”作为其入罪门槛的，司法实务对该类罪行却适用了只有“犯罪情节较轻”才适用的缓刑。这一看似矛盾的现象背后，究竟是法官误判，还是理当如此，值得深入探讨。

一、作为缓刑适用实质条件的“犯罪情节较轻”

1997 年《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）对缓刑适用实质条件的规定十分简要，只将犯罪情节和悔罪表现作为缓刑适用需要考量的最基本的两项实质性条件，而未对“犯罪情节”做出具体规定，致使法官判案具有较大的主观性和随意性。1999 年出台的《中华人民共和国刑法修正案》对这一条件进行了明确和细化，将“犯罪情节较轻”作为缓刑适用的实质条件之一写入法条。然而，立法层面对“犯罪情节较轻”的含义仍未给出明确解释，该条件依然具有较大的模糊性和不确定性。理论界对这一条件有不同的解读，司法实务适用这一条件时往往因人而异、因案而异。

（一）理论界对缓刑适用条件“犯罪情节较轻”内涵的理解

“犯罪情节较轻”可以拆分为“犯罪情节”和“较轻”两个语义单位。所谓“犯罪情节”，是指引发了一定社会危害的某种行为和行为人具有一定的人身危害性，这是司法机关对一个罪犯定罪量刑时应该认真、综合考虑的具体情况[3]534。“较轻”则是程度词，这类程度词还有后文所说的“严重”。这两个语义单位在刑法中都用来表示犯罪情节的轻重，二者组合起来才是对“犯罪情节较轻”的全面认识。对此，理论界主要存在三种看法。

第一种观点认为，犯罪情节较轻“可以表现为犯罪行为的手段、造成的结果、社会影响、侵害的权益等较轻”[4]115。该观点明确肯定犯罪情节是由一系列犯罪事实构成的，这是可取之处。然而，这种观点存在三个问题：（1）将社会影响和犯罪手段、危害结果并置，作为一个评判标准，在逻辑层面难以站住脚，因为社会影响在很大程度上是由犯罪手段、危害结果决定的；（2）犯罪侵害的法益大小与犯罪情节的轻重并不成正相关，存在着犯罪行为侵害的法益十分重大但犯罪情节很轻的可能，因此用侵害的法益来判断犯罪情节的轻重并不完全切合实际；（3）认定犯罪情节较轻，是只需满足以上列出的条件之一，还是要同时满足全部项，该观点并未给出明确的回答。

第二种看法认为，“情节较轻”是指在符合本罪构成要件的事实中不具有较重犯罪情节，以及犯罪人的犯罪行为在其前后表现中不具有应给予“较重”评价的事实[5]285。如果“犯罪人的行为性质不严重、犯罪情节不恶劣”[6]39，则可称为“犯罪情节较轻”。笔者认为，第二种观点同样存在逻辑问题，因为将不属于同一范畴的“行为性质”和“犯罪情节”并列了。此外，用“犯罪情节”来解释“犯罪情节”，存在语义反复之嫌。

第三种观点认为，“对犯罪情节是否较轻的判断，应当根据犯罪事实所体现出的犯罪人的主观恶性及犯罪所具有的客观危害来进行，这是一种综合评判。具体表现为：当犯罪人主观恶性较小、造成的客观危害也不是特别严重时，可依法认定为犯罪情节较轻；但当犯罪人主观恶性较大，造成的客观危害不是很严重的情况下，依然可以认定为犯罪情节较轻”[7]68。该观点具有很强的合理性和逻辑性。

（二）司法实践对“犯罪情节较轻”的考量

在司法实践中，法官主要结合犯罪的起因、动机、目的、手段、结果、对象、时间、地点和罪犯的责任能力等情况进行综合考量，以判断犯罪情节是否较轻。这是一个综合评判的过程。一般情况下，下列犯罪情节如果造成的客观危害并不特别严重，应当被认定为犯罪情节较轻，可以对犯罪人适用缓刑。

1.值得宽宥的犯罪动机和原因

犯罪动机是犯罪人具有刺激性的内心冲动或内部诱因，犯罪人在其作用下实施一定的犯罪行为以达到犯罪目的。犯罪动机和原因能在一定程度上直接体现犯罪人主观恶性和人身危险性的大小，进而影响司法人员对犯罪情节的认定。如果犯罪人出于可以宽宥的犯罪动机和原因而实施了犯罪行为，司法实务就会倾向于认定其犯罪情节较轻，从而适用缓刑。在不违反基本生活常识的情况下，这类情有可原、其情可悯的犯罪动机和原因主要有以下三种。（1）犯罪人采取的行为是出于维护自身正当利益的需要。犯罪行为在形式上触犯了法律规定，在事实层面却是为了维护自己的合法正当利益，具有一定的道德正当性，人身危险性较低，可认定为犯罪情节较轻。（2）犯罪人受到了来自外界或受害人的挑拨或严重刺激，出于一时激愤做出了不法行为。比如，乙明知甲自小父母双亡、性格内向，还多次故意当众讽刺嘲笑甲是没爹没妈的孩子，甚至说甲是“天煞孤星”，害死了父母。甲因被激怒而将乙打伤，构成故意伤害罪。甲犯罪行为的形成，与被害人乙的言行过错有密切联系，乙侮辱行为的破坏性超出了性格内向的甲的心理承受力，故而甲的主观恶性不大，犯罪动机值得同情和宽宥。（3）因为受到普通人难以抗拒的压力，不得已实施了犯罪行为。比如与出于敛财目的去盗窃相比较，丧失劳动能力迫于生计的人去盗窃，在犯罪动机方面有值得宽宥的成分，如果犯罪情节较轻，就可以考虑适用缓刑。

2.过失犯罪

故意犯罪是指行为人希望或放任危害结果发生的犯罪行为，危害性较大。相比之下，过失犯罪行为人没有主观恶意，甚至有些过失犯罪行为人主观上并不希望危害结果的发生，只是由于疏忽大意或过于自信而危害社会或他人。因此，过失犯罪的主观恶性通常小于故意犯罪，且犯罪人的人身危险性也较低，可以认定为犯罪情节较轻而适用缓刑。但是，存在不宜适用缓刑的例外。如果行为人因重大过失行为而造成了特别严重的后果且主观上是较为恶劣的，比如存在严重不负责任的行为或对他人生命权及健康权的漠视，由此造成的客观危害结果特别严重，应当认定为犯罪情节较为严重，通常不宜适用缓刑。

3.防卫过当和避险过当

《刑法》第20 条和第21 条分别对正当防卫和紧急避险做出了规定。防卫过当是指行为人的防卫明显超过必要限度，从而给不法侵害人造成重大损害的行为。避险过当，则是因行为人的避险行为超过必要限度，而造成的不应有的损害行为。这两种行为的主体均具有较小的主观恶性，甚至没有主观恶性，因而其犯罪行为的社会危害性很小，适用缓刑一般不会产生负面社会影响。

首先，从犯罪起因看，这两种行为符合缓刑适用的实质条件。不法侵害在先，防卫过当在后，引起防卫过当的原因在于不法侵害。避险过当则是客观条件逼迫所致，某种极为紧迫的危险正在发生，逼迫行为人在避险过程中实施了犯罪行为。如果没有紧迫的客观侵害，行为人就不可能实施犯罪行为。因此，不管是防卫过当还是避险过当，都不是由犯罪人的主观过错造成的，这也意味着犯罪人的人身危险性较低。在正常情况下，防卫过当者和避险过当者不具备再犯的可能性，不至于再次危害社会。其次，从犯罪形式角度看，无论是防卫过当还是避险过当，其犯罪形式都表现为行为过失。行为人即便在某些情况下有放任危害结果发生的“故意”，也是为了确保防卫和避险的成功。因此，就主观恶性而言，这两类犯罪行为都明显小于其他类型的间接故意犯罪行为，一般可以考虑适用缓刑。最后，从行为动机和目的来看，防卫过当者和避险过当者都存在值得宽宥的动机和原因，其行为都是为了保护自身合法权益免受不法侵害或客观侵害，具有正当性，因而人身危险性较低，符合缓刑适用的实质条件。

4.犯罪中止

犯罪中止是指在犯罪过程中，行为人自动放弃犯罪或自动有效地防止危害结果的发生。世界各国对中止犯都有减免刑罚的奖励性规定。笔者主张将犯罪中止行为认定为犯罪情节较轻并适用缓刑，因为犯罪人在故意实施犯罪行为的过程中由积极追求危害结果的发生变为力求避免危害结果的发生，并在放弃继续实施该行为或积极主动地阻止危害结果的发生时，主观心态已发生了巨大变化，主观恶性大大削弱，人身危险性也随之降低，一般来说也不存在再犯可能性，适用缓刑是可行的。

5.犯罪预备和犯罪未遂

犯罪预备和犯罪未遂没有产生客观危害后果，对社会的现实危害性不大。如果行为人事后能积极坦白认罪，并确有悔改表现，可以在综合考虑各种因素的情况下对犯罪人适用缓刑。然而，对于预备犯和未遂犯来说，犯罪行为未能实现不是其主观意志引起的，而是意志以外的原因导致的，因此不能必然体现犯罪人的主观恶性较小或者人身危险性较低，而缓刑适用的实质条件恰恰是对犯罪人的人身危险性和再犯可能性的考察。因此，在对犯罪预备和犯罪未遂的犯罪人考虑适用缓刑时，必须满足前述两个条件。

综上，我国司法实务呈现这样的一种倾向性：对“犯罪情节较轻”这个实质条件的把握，往往从罪行整体轻重角度来衡量，前述几种犯罪情形在一般情况下往往被认定为犯罪情节较轻并适用缓刑。

二、以“情节严重”入罪的犯罪适用缓刑的可能

“犯罪情节较轻”是适用缓刑必要的实质条件之一。如果对犯罪分子适用了缓刑，则说明其罪行必定满足“犯罪情节较轻”这一实质条件。照此标准，那些以“情节严重”入罪的犯罪能否适用缓刑呢？这个问题，实际上可以转化为对以“情节严重”作为入罪门槛的犯罪是否存在“犯罪情节较轻”可能的讨论。

（一）作为入罪门槛的“情节严重”

《刑法》条文中“情节严重”入罪门槛的设置，实为我国刑法的创新之举。司法实务对“情节严重”的适用一般有两种做法：一种是将“情节严重”与行为模式并列，置于某项罪的法定刑之前，“情节严重”与否将直接影响犯罪是否成立，构成定罪意义上的情节严重；另一种是将“情节严重”置于某项罪的法定刑之后，使其成为法定刑的升格要件，“情节严重”与否将直接影响刑罚的轻重，构成量刑意义上的情节严重。作为入罪门槛的“情节严重”自然属于第一种做法的范畴，因此本文相关讨论均围绕定罪意义上的“情节严重”而展开。

“情节严重”是一个以“情节”为中心语的偏正短语。学界对“情节”内涵的解读虽然有所争议，但是基本形成如下共识：（1）情节至少存在影响定罪和量刑两种功能；（2）行为人的社会危害性和人身危险性可以通过情节体现出来；（3）情节是一种主客观事实[8]3。考虑到本文主要讨论定罪层面的“情节严重”，与量刑无关，因此特将“情节”定义为“具有定罪功能且能够反映行为的社会危害性和行为人的人身危险性程度的一系列主客观事实”。“情节严重”中的“情节”具有广泛性，指向任何一个方面的情节，而非某一方面的特定情节，既包括主观方面的情节，又包括客观方面的情节。换言之，行为人的所为只要有一方面达到情节严重的地步，其行为就构成犯罪，应当被追责[9]。也就是说，对“情节严重”的考察，具有综合性。

（二）入罪门槛的“情节严重”与缓刑适用实质条件的“情节较轻”

作为入罪门槛的“情节严重”中的“情节”，属于定罪情节；作为缓刑适用实质条件的“情节较轻”中的“情节”，则属于刑罚裁量情节：这两个“情节”面对的是两套不同的考量体系。

作为入罪门槛的“情节严重”中的“情节”是我国刑法明确规定的影响犯罪成立的各种事实。我国之所以在《刑法》条文中设置“情节严重”，是因为有些行为在刑法一般性规定下较难达到可罚性程度，“情节严重”规定的设置有利于判定行为的违法性，从而将该行为纳入刑罚规制的范畴，以确保刑法条文的弹性和张力[10]1。《刑法》第243 条规定：“捏造事实诬告陷害他人，意图使他人受刑事追究，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑。”诬告陷害罪即以“情节严重”为入罪门槛，该要件与犯罪行为并列置于该罪的法定刑之前。在这个意义上，“情节严重”事实上成为区分罪与非罪的界限，表明立法者意图将部分情节较轻的某类行为排除在犯罪之外，实际上提高了这类行为的入罪门槛。因此，作为入罪门槛的“情节严重”，其功能在于定罪而非刑罚裁量。学界对“情节严重”与犯罪构成的关系有争议，主要有两种观点。第一种观点主张“情节严重”属于犯罪的构成要件，对认定犯罪具有实质性影响，即只有情节严重才构成犯罪，如果情节不严重就不构成犯罪。第二种观点认为，刑法规定“情节严重”才构成犯罪，只是一种提示性规定，其目的是为了引起司法人员的注意，只有达到严重的社会危害性和人身危险性程度的行为，才能认定为犯罪[11]。可见，“情节严重”是犯罪构成要件之一，且对犯罪的认定具有实质性影响。因为，刑法条文中关于“情节严重”的规定，是与其他各项要件并列存在的，在缺乏“情节严重”这一要件的情况下，即使其他各项要件均具备，也无法认定犯罪是否成立[12]238。

作为缓刑适用实质条件的“情节较轻”中的“情节”，属于刑罚裁量情节（也称“量刑情节”），指的是人民法院在对犯罪人进行刑罚裁量时决定刑罚轻重或者免除处罚所依据的各种事实情况。刑罚裁量的轻重取决于刑事责任的轻重，而与定罪没有直接关系。而对犯罪人是否适用缓刑问题的考量，主要依据犯罪人的人身危险性和犯罪行为的社会危害性两个方面，如果确实满足“犯罪情节较轻”，则可依法适用缓刑。值得注意的是，刑罚裁量事实上所依据的量刑情节分类繁多，极为复杂，而大多数犯罪行为都不是单一性的，具有多种情节，无疑加大了刑罚裁量中量刑情节的弹性。这也是缓刑适用实质条件之一“犯罪情节较轻”在司法适用中伴有主观随意性的原因之一。

（三）以“情节严重”为入罪门槛的犯罪仍存在“犯罪情节较轻”的可能

虽然作为入罪门槛的“情节严重”与作为缓刑适用实质条件的“情节较轻”遵循的是不同的评价体系，但这两套评价体系并不是孤立的，也不是对立的，是可以彼此呼应、互融共生的。《刑法》第216 条规定了假冒专利罪，“假冒他人专利，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金”。显然，不是任何假冒他人专利的行为都能达到被处以刑罚的程度。对某一行为是否构成假冒专利罪的认定是有路可循的：首先对行为人是否实施了假冒他人专利的行为进行判断；然后从整体上对该行为可能涉及的事实和情节进行判断，就情节是否严重得出结论，该情节可能严重也可能较轻，要结合具体个案单独评判；最后依据情节严重至构成该罪的程度，则认定为假冒专利罪。上述步骤全部完成，意味着在定罪评价体系下对情节的分析真正结束，然后就进入刑罚裁量的评价体系，即犯罪人能否被评价为“犯罪情节较轻”并适用缓刑。可见，定罪评价体系、量刑评价体系各自发挥不同的功能，共同保证定罪量刑的顺利进行。那么，以“情节严重”作为入罪门槛的犯罪究竟有无“犯罪情节较轻”的可能呢？答案是肯定的。某一犯罪以“情节严重”为构成要件而被定罪，在量刑方面仍然存在情节“严重”与“较轻”的区别。只要具体犯罪行为在同类案件中属于情节较轻的情形，符合犯罪情节较轻这一缓刑适用的实质条件，便可以适用缓刑。比如，某基金管理公司的交易员Y 某在职期间，多次利用职务之便获取公司旗下基金股票的买卖未公开信息，并告知他人以牟利，累计交易金额达17 亿元，实际获利达617 万元，后主动向公安机关投案，并退缴350 万元赃款。法院对Y 某的犯罪事实、悔罪表现和再犯危险等情况综合考察之后，认为Y 某的行为构成利用未公开信息交易罪，判处其有期徒刑三年，缓刑三年[13]。

同样是犯了利用未公开信息交易罪，Y 某与上文案例中的M 某在量刑层面上的待遇截然不同。被认定为“情节特别严重”的M 某不具有缓刑适用的资格，被认定为“情节较轻”的Y 某得以适用缓刑，这是法院在法定量刑的基础上对具体案例进行酌定量刑的结果。可以确信的是，行为人实施某一类危害行为并达到情节严重的程度，只能表明其行为已经构成犯罪，并不意味着不能对其适用缓刑。

三、对以“情节严重”入罪的犯罪适用缓刑应注意的问题

作为一种个别化的刑罚措施，缓刑往往因人而异，而法官的自由裁量权能够加大这种差异性。在不同法官的审理下，具有相同犯罪事实和量刑情节的不同罪犯，适用缓刑的结果可能大相径庭。“‘情节严重’已经足以让习惯于干预司法活动的行政官员或者干脆自己滥刑的法官如获至宝，同时也足以让每个可能遭遇刑事调查的公民心惊肉跳。”[14]在这种情况下，缓刑被诟病为决断随意、有失公正。因此，法官对以“情节严重”作为入罪门槛的犯罪除了考虑一般犯罪适用缓刑实质条件，还应兼顾刑法原则、犯罪性质，有的放矢地适用缓刑。

（一）审慎界定“犯罪情节”的范围

并非所有与犯罪有关的情节都在缓刑适用的实质条件考察范围之列，为避免对“犯罪情节”的讨论过于宽泛而最终泛化，法官对“犯罪情节”的范围界定要持审慎态度。

缓刑的适用对象是犯罪人，目的是对犯罪人进行教育矫正，帮助他们戒除犯罪行为、回归社会。因此，缓刑适用实质条件中关于“犯罪情节”的考察范围，应限定为与犯罪有直接因果关系的、基于犯罪行为并直接体现于整个犯罪过程的情节，而不包括间接情节以及无法直接从犯罪行为中反映出的情节，如社会舆论的反馈与影响等。如若不然，将会导致缓刑适用实质条件的考察范围过于宽泛、繁琐而难以操作，甚至偏离缓刑适用的初衷。

（二）缓刑适用要遵循一定的原则

1.坚持罪刑法定原则

《刑法》第3 条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”这一条将“罪刑法定原则”明确为我国刑法中的基本原则，可以简要称为“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。作为现代刑法的基石，罪刑法定原则在人权保障和社会保护方面发挥着重要作用。

“情节严重”的设置就遵循了罪刑法定原则。刑法通过设置“情节严重”的屏障缩小犯罪圈，对犯罪圈内的人处以刑罚，以实现社会保护的功能，而对犯罪圈外之人则给予最大的自由度，以保障人权。因此，法官在对以“情节严重”入罪的犯罪适用缓刑时，要严格遵照罪刑法定原则，不能滥用。

最高法第97 号指导案例中，W 某由非法经营罪被判缓刑到再审依法被改判无罪，究其本质，正是罪刑法定原则在司法审判活动中的体现。因为没有办理粮食收购许可证及工商营业执照违法收购玉米并非法营利6000 元，W 某被一审法院认定犯非法经营罪，并被判处有期徒刑一年，缓刑二年[15]。但是W 某的行为仅仅违反了当时的国家粮食流通管理有关规定，尚未达到严重扰乱市场秩序的危害程度，并不具备与《刑法》第225 条规定的非法经营罪相当的社会危害性、刑事违法性和刑事处罚的必要性，不符合刑法规定的非法经营罪的构成要件，因此再审依法改判为无罪。

2.坚持罪刑均衡原则

通常所讲的“罪刑均衡原则”，又称“罪刑相当原则”“罪刑相适应原则”，是指刑罚的轻重应当与犯罪的社会危害性相适应，刑罚的轻重应与犯罪人的人身危险性相适应。《刑法》第5 条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”这一规定的基本含义可以理解为“重罪重罚、轻罪轻罚”。

以“情节严重”为前提的犯罪的缓刑适用应当符合罪刑均衡原则。比如浙江省宁波市中级人民法院公布的（2013）浙甬刑二终字第557 号判决书中的L某、H 某诬告陷害一案[16]。L 某伙同H 某伪造了一份金额为人民币25 000 元的借条并报案，诬告Z 某骗取人民币后携款潜逃，Z 某因此涉嫌诈骗被刑事拘留。后经查明，Z 某并无诈骗事实。同年8 月，两被告人主动向公安机关投案，如实供述诬告陷害Z某的犯罪事实。案发后，H 某向Z 某赔偿人民币7000 元并取得谅解。其后，检察院向管辖法院提起公诉，指控被告人L 某、H 某犯诬告陷害罪。法院认为被告人L某、H 某构成诬告陷害罪，最终判处被告人L 某有期徒刑六个月；H 某拘役四个月，缓刑六个月。在该案中，法院的判决具有合理性，符合罪刑均衡原则。《刑法》第243 条规定：“捏造事实诬告陷害他人，意图使他人受刑事追究，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。”因二人均有自首情节，可从轻处罚。被告人H 某已取得被害人谅解，可酌情从轻处罚。H某的刑罚轻于L 某，法院正是据其悔罪表现来适用缓刑的，体现了罪刑相适应原则的要求。因此，就共同犯罪而言，“犯罪情节较轻”这一缓刑适用的实质条件不是针对整个犯罪，而是针对具体犯罪人的犯罪情节而言的。在共同犯罪情节严重的情况下，个别共犯仍然可能因犯罪情节较轻而适用缓刑。

（三）“情节严重”的司法认定要灵活

首先，对于“情节严重”的判断，要以相关法律法规为参照，辅之以司法解释。其次，“法律的生命在于经验，而非逻辑”，认定“情节严重”要注重借鉴司法实践经验。在法律和司法解释对于情节没有明确规定的情况下，法官应将情节因素与案件实际有机结合，依靠司法审判的经验进行判断。最后，时代在发展，情势在变化，对于“情节严重”的认定也不应一成不变，要根据具体个案发生的“时空”进行判定。“时空”既包括具体的时间空间，也包括案件发生的政治生态、经济形势及社会治安等大环境。

总之，作为“当代刑罚制度的宠儿”的缓刑适应了刑事处遇个别化、社会化、人道化和谦抑化的发展趋势[17]1137，符合以教育改造为主的刑罚目的观，在世界范围内得到了普遍适用。随着我国法制体系不断健全，缓刑制度逐步得以完善，对缓刑适用的实质条件做了进一步规定，将“犯罪情节”细化为“犯罪情节较轻”，增强了可操作性。同时，我国刑法条文中有许多罪名都以“情节严重”作为构成要件，这些“情节”承担的只是定罪功能，成罪后对量刑情节的考量结果可能是“情节严重”，也可能是“情节较轻”。因此，以“情节严重”作为入罪门槛的犯罪，完全具有满足缓刑适用的实质条件之“犯罪情节较轻”的可能性，即以“情节严重”作为入罪门槛的犯罪可以适用缓刑。