高小艳

内容摘要：为适应暴恐活动犯罪的发展变化，维护国家安全、公共安全和公民生命财产安全，《刑法修正案（九）》加大了对恐怖主义犯罪的惩治力度，将非法持有宣扬恐怖主义、极端主义的相关物品纳入犯罪。在相应司法解释尚未出台的背景下，如何准确适用是司法者当前面临的迫切问题。本文以郭某某非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品案为例，通过对《刑法修正案（九）》第120条之六规定的分析和思考，总结审查批捕此类案件的要点。

关键词：明知 情节严重 审查要点

[基本案例]犯罪嫌疑人郭某某（男，49岁，汉族）于2016年2、3月份在其微信朋友圈内看到一段暴恐音视频，看完该视频其认为很震撼，其将上述视频下载存储在手机内并通过微信转给2、3个好友。2016年6月10日，郭某某欲清理手机内存空间遂在家中使用手机将上述暴恐音视频上传至某网络云盘。后发现上传的内容、格式不对，遂将网络云盘上的内容删除。

2016年6月23日，某市公安局网络安全保卫总队侦获郭某某使用网络云盘上传的暴恐音视频。经有害信息查控系统认定，上述视频为二级暴恐音视频。2016年6月25日，侦查人员对郭某某的住所进行搜查，发现郭某某随身携带的手机内存储了上述视频，后对该手机予以扣押并将郭某某传唤到案。

在案主要证据：证实涉案暴恐音视频系二级暴恐音视频及郭某某曾因拒不执行判决、裁定罪被上网抓逃后被抓获到案的书证；某市公安局反恐总队关于对郭某某持有视频内容的审查意见；对涉案手机的搜查、扣押笔录；涉案手机存储暴恐音视频的路径勘查笔录；证实视频内容的视听资料；犯罪嫌疑人郭某某的四次供述。

《刑法修正案（九）》在《刑法》第120条后增加之六规定：“明知是宣扬恐怖主义、极端主义的图书、音频视频资料或者其他物品而非法持有，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金”，进一步加大了对恐怖主义犯罪的惩治力度。在相应司法解释尚未出台的背景下，下文结合实务办案，总结此类案件的审查要点。

一、行为人主观明知是宣扬恐怖主义、极端主义的物品

非法持有恐怖主义、极端主义物品罪是指明知是宣扬恐怖主义、极端主义的图书、音频视频资料或者其他物品而非法持有，情节严重的行为。对于此类案件首先要审查行为人主观上明知是宣扬恐怖主义、极端主义的物品。

“明知”是指知道或者应当知道。由于“明知”属于证据采纳、事实认定方面的推定规则，在新的司法解释尚未出台前，对“明知”的认定，可参见最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理暴力恐怖和宗教极端刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）的规定，结合案件具体情况，坚持重证据、重调查研究，以行为人实施的客观行为为基础，结合其一贯表现，具体行为、程度、手段、事后态度以及年龄、认知和受教育程度、所从事的职业等综合判断。

就本文案例而言，行为人供认其在微信朋友圈看到涉案暴恐音视频后认为恐怖残忍、震撼，但辩称其认为该视频应该不是对社会有害的东西才将视频下载存储并转给朋友。结合行为人的相关背景来看：其年龄 49岁，高中文化水平，儿子在英国读书。曾系某公司经理，公司倒闭后因拒不执行判决、裁定罪被上网抓逃后被抓获到案，平时在居住小区内做中医正骨。综合考虑其一贯表现、具体行为及年龄、认知和受教育程度，职业经历来看，其应当知道上述视频为法律所禁止，系对社会有害的东西，故其辩解不成立。现有证据能够认定其主观上“明知”系宣扬恐怖主义、极端主义的物品。

对于此类案件，在具体审查认定行为人主观明知时需重点考虑以下几点：一是行为人所持涉恐物品的来源。除涉恐图书外，当前恐怖分子往往借助网络平台将含有暴力恐怖内容的文件、视频上传到网络或是隐藏在手机软件中，增加用户浏览或下载的可能。实践中不排除行为人并不知道自己下载、存储了上述物品。行为人对其所非法持有的宣扬恐怖主义、极端主义资料确实不知道或不应当知道时，不应认定行为人在主观上存在犯罪故意。二是行为人是否观看、知晓系宣扬恐怖主义、极端主义的物品。针对行为人辩解称其下载并存储了宣扬恐怖主义、极端主义的物品，但并未观看，并不知晓物品的内容，审查案件时需结合行为人浏览、播放记录及认知来推定其主观明知。三是行为人持有涉恐物品的数量。对于存储大量涉恐图书、音视频或其他物品，数量超出日常生活可理解范围，尚无其他证据证实其存储有正当理由的或者经行政处理过的，应认定为主观明知。四是行为人的身份背景。考察行为人是否是宗教人士，有无宗教信仰及其对现有恐怖主义的看法等，明确行为人是否属于涉恐人员，是否存在恐怖主义的危险。

二、涉案物品系宣扬恐怖主义、极端主义的物品

《刑法修正案（九）》引入了包括“恐怖主义”“极端主义”“宣扬恐怖主义、极端主义的图书、音频视频资料或者其他物品”等一系列专门概念，从而将涉恐犯罪与普通犯罪相区别，进而采取特殊的刑事制裁措施。在涉恐犯罪的具体构成中，上述概念均属于构成要件要素，需要在司法实务中予以科学而准确地认定。

《意见》规定：“对涉案宣传品的内容不作鉴定，由公安机关全面审查并逐一标注或者摘录，与扣押、移交物品清单及涉案宣传品原件一并移送人民检察院审查。人民检察院、人民法院应当全面审查作为证据使用的涉案宣传品的内容。”但在司法实践中，因无客观证据标准使得认定涉恐物品缺乏可操作性。2016年1月1日起施行的《反恐怖主义法》第3条规定了恐怖主义是指通过暴力、破坏、恐吓等手段，制造社会恐慌、危害公共安全、侵犯人身财产，或者胁迫国家机关、国际组织，以实现其政治、意识形态等目的的主张和行为，并进一步明确了非法持有宣扬恐怖主义的物品的行为属于恐怖活动。

据此，本文案例中书证证实郭某某上传至某网络云盘的暴恐音视频经鉴定为二级暴恐音视频；市反恐总队出具的审查意见证实郭某某持有的视频主要内容涉及宣扬恐怖主义和宗教极端思想，含有“伊斯兰国”恐怖组织以极度血腥残忍的手段实施集体处决的内容，具有极强煽动性、示范性和暴力性，属于典型的暴力恐怖视频，危害程度极大。故可以认定郭某某非法持有的暴恐音视频属于宣扬恐怖主义、极端主义的物品。

本罪中的物品包括图书、音频视频资料或者其他物品。如果行为人持有的物品并不是宣扬恐怖主义、极端主义的，也不构成本罪。从“修九”的相关规定来看，把“恐怖主义”“极端主义”作为定语用来限定“图书、音频视频资料或者其他资料”或者作为“宣扬”的对象，在其理解上应当注意其作为“所推崇的理想观点和主张”的一面。换言之，是指“通过暴力、破坏、恐吓等手段，制造社会恐慌、危害公共安全或者胁迫国家机关、国际组织的主张”。《反恐怖主义法》虽然规定了恐怖主义和恐怖活动的内涵，但并未界定“极端主义”的概念。“极端主义”在《刑法》中第120条之三、之四、之五均有体现，实践中还需根据《意见》的规定由公安机关来具体认定。作为司法机关，在对有关“恐怖主义”“极端主义”犯罪的成立条件的理解上，必须以“公共安全”即不特定或者多数人的生命、身体、财产安全为中心来进行。具体来说，需结合日常生活的一般经验，全面审查作为证据使用的涉案宣传品的内容，从而确定行为人非法持有涉案物品是否会对不特定的多数人的生命、身体、财产的安全造成威胁。

三、行为人非法持有宣扬恐怖主义、极端主义的物品

“非法持有”是指没有合法根据地实际占有、支配或者控制。随身携带的属于持有；在住处、所开汽车等本人能够控制的地方存放的，也属于非法持有。所谓非法，指的是没有法律依据。根据国家法律、法规和具体的规章制度的规定，不属于接触、保管宣扬恐怖主义、极端主义物品的人员而使这些物品、资料、文件处于自己的实际支配之下，或者虽然属于持有这些物品、资料的人员，但其在特定场合持有该文件、资料、物品没有合法根据即为“非法”。刑法意义上的持有则是指以占有的意思实际支配，不论是行为人携带于身，还是存放于他处，只要某一事物实际置于行为人的控制之中即是持有。只要持有宣扬恐怖主义、极端主义的物品、图书、音频视频资料，不能说明合法依据的，都视为“非法”，都属于本罪的“持有”。

结合上述分析，本文案例中搜查、扣押及现场勘查笔录证实郭某某随身携带的手内对实际存储了涉案暴恐音视频。郭某某亦供称其在微信朋友圈看到该视频后将视频下载存储在手机内。郭某某不属于接触、保管宣扬恐怖主义、极端主义物品的人员，其在微信上观看暴恐音视频后没有合法根据而实际存储于其随身携带的手机内的行为属于非法持有。

《刑法修正案（九）》第120条之六规定可有效规制实践中非法持有宣扬恐怖主义、极端主义的物品的行为，但对于通过恐怖主义网站或网络链接等方式主动观看暴恐音频视频、即时学习浏览的行为则无法涵盖于“非法持有”的法律含义之内，因此也就无法依据该条款对该行为进行惩治。实践中，网络恐怖主义分子将宣扬恐怖主义思想，或者制作爆炸物的演示视频传上网络，我国网络监管机构对其进行屏蔽之后，对于主动利用“翻墙”软件，对上述内容进行非法浏览、学习者，在没有充分证据证明行为人是恐怖分子的情况下，可依据《反恐法》的规定对行为人予以行政处罚。

四、行为人非法持有涉案物品是否达“情节严重”标准

《刑法修正案（九）》第120条规定非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品“情节严重”的才予以入罪。关于“情节严重”，目前相关法律和司法解释并没有具体的规定。我国刑法中规定有不少持有型的犯罪，如非法持有枪支、弹药罪，非法持有毒品罪，非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪。作为持有对象的上述物品本身就具有侵害或者威胁刑法所保护的各种法益的属性，如枪支、弹药本身就是凶器，毒品本身就是危险品。因此，它们属于法律、法规禁止个人持有或者非法持有的物品即违禁品。但“宣扬恐怖主义、极端主义的图书、音频视频资料或者其他物品”并不具有上述违禁品的性质，其只能通过对他人的思想、观念产生影响，然后通过受影响的他人而危害法益。换言之，其对具体保护法益的危险比上述持有型犯罪更为抽象、更为间接。也正因如此，与一般的持有型犯罪不同，成立本罪需要达到“情节严重”的要求。

判断情节是否严重要从非法持有物品的数量、经审查认定涉案物品的暴恐等级、物品的具体内容、暴恐音视频的时长、行为人持有后的后续行为以及查获时的态度等综合考虑。具体来说：一是持有的目的。如果不能查证行为人是为何目的持有这些物品，就依照本罪处理。如果能认定，则要按照本罪和目的行为所为之罪从一重罪处断。当然，明知是涉恐图书、音视频及其他标识物予以存储的，不排除出于好奇的动机，行为人没有危害社会秩序、破坏民族团结和国家安全目的的可能。二是持有的数量。仅持有单个宣扬暴恐极端主义物品的，相比来说社会危险性相对较小。对于存储大量涉恐图书、音视频或其他物品，数量超出日常生活可理解范围或者经行政处理过又非法持有的，可以认定情节严重。三是涉案物品的内容、涉案暴恐音视频的时长。行为人非法持有的涉案视频时间长，物品内容具有极强煽动性、示范性和暴力性，属于典型的暴力恐怖视频，危害程度极大的，可以认定达情节严重的标准。四是向特定他人或者不特定人传播、转发该物品的次数。行为人向具有恐怖主义、宗教极端主义思想背景的人或恐怖主义分子传播、转发涉案物品，造成严重后果的应认定达情节严重的标准。

《反恐怖主义法》规定了恐怖活动组织的认定程序，同时对制作、传播、持有宣扬恐怖主义、极端主义的物品等违法行为，设置了一系列行政处罚措施，为反恐怖工作的开展提供了有力的法律武器。根据《反恐怖主义法》第80条规定，非法持有宣扬恐怖主义、极端主义的物品情节轻微，尚不构成犯罪的，由公安机关处10日以上15日以下拘留，可以并处1万元以下罚款。实践中，准确把握“情节严重”的标准，还需结合事实证据，综合研判刑事犯罪与行政违法的界限。

据此，本文案例中犯罪嫌疑人郭某某非法持有一部暴恐音视频，时长1分13秒，视频经鉴定具有极强煽动性、示范性和暴力性，属于典型的暴力恐怖视频。关于犯罪嫌疑人持有上述视频并将视频转给朋友，后上传至某网络云盘的行为，现仅有犯罪嫌疑人供述证实其曾将上述视频转给朋友且系为清理手机空间遂请他人帮忙将包括上述视频在内的手机存储内容上传至网络云盘，无其他证据证明该视频被他人浏览、下载、观看。故现有证据不足以认定其非法持有宣扬恐怖主义、极端主义的物品达“情节严重”的标准。综合上述分析，某区人民检察院对案例中的郭某某以不构成犯罪不批准逮捕，建议区公安机关按照《反恐怖主义法》的规定给予行政处罚。

鉴于目前相关法律和司法解释关于“情节严重”的把握尚未作出明确规定，故在实际办案中，还需结合在案事实证据对行为人的主观明知、主观恶性、行为危害性等进行全面分析。