龙世发 谭玉萍

（茂名开放大学 广东茂名 525000）

一、案例引述

广东某房地产开发公司在取得了商品房预售资格后对其正在施工建设中的一套楼盘进行预售。5 月10 日，预购人刘某欲购房一套，遂与该房地产公司签订了房屋买卖预售合同，约定以132 万元的价格购买该套楼盘的1901 室，并约定购房价款在合同签订后的一个星期内付清，房地产公司保证在合同签订后的一年之内交付楼盘，并同时办理产权登记。但是，随着房价的高涨，同年的9月25 日，该房地产公司又将同一套房屋以158 万元的价格预售给了另一预购人吴某，并且双方还到有关部门对房屋预售合同进行了预告登记。刘某得知此事后，要求房地产公司撤销与吴某的房屋预售合同和预告登记并按时交付房屋，但遭到房地产公司的拒绝，双方协商不成，诉至法院。

上述案例就是一个典型的房地产公司“一房两卖”的情形。我们可以清晰地了解到，刘某与房地产公司签订了房屋预售买卖合同，但实际上并未进行产权登记，并没有实际取得房屋的所有权；由此可知，刘某对预售合同中的1901 室仅享有基于房屋预售合同而产生的债权。同样地，吴某一开始也只对该房屋享有债权，但是由于后来吴某与房地产公司到有关部门办理了预告登记，从而使吴某获得了保障将来不动产物权顺利实现的特殊法律效力，这就涉及到不动产预告登记制度的相关问题了。

二、不动产预告登记制度概述

（一）预告登记制度的定义

不动产预告登记制度起源于欧洲，最早被德国民法典正式确立，后来被广泛借鉴和运用于大陆法系国家。例如，先后有日本、瑞士和我国台湾地区等将不动产预告登记制度视为不动产登记的重要组成部分。由于各国的传统文化和法律理念的差异，关于不动产预告登记的定义各不相同；甚至在一个国家内不同学者也有各自不同的看法。我国2007 年制定的《物权法》正式规定了这一制度，先后又出台了《房屋登记办法》《不动产登记暂行条例实施细则》和相关司法解释，更为详细地介绍和规定了不动产预告登记这一制度。总的来说，不动产预告登记就是为了保全债权和保证将来物权的顺利实现而进行的提前登记。

（二）预告登记制度的特征

1.从属性。根据《物权法》第二十条的规定，预告登记是在当事人双方签订了房屋买卖合同或者其他不动产物权的有关协议后向有关机构申请登记的。由此可见，预告登记制度要以签订房屋买卖合同或者其他不动产物权的相关协议为前提，也就是说要以买受方基于合同而享有债权请求权为前提；同时该条还规定了，预告登记的效力也取决于买受方基于合同而获得的债权请求权，由此可以看出，预告登记制度的一大特点就是其所具有的从属性。

2.暂时性。申请预告登记的最终目的是为了顺利实现产权登记，为了维护预告登记阶段到实现本登记阶段的当事人的合法利益，使买受方可以顺利取得物权，完成交易。预告登记只是临时的，并不是最终的结果[1]，若出现《物权法》第二十条第三款或者《不动产登记暂行条例实施细则》第八十九条的情形，可以使预告登记失效或者被注销，不会因此发生物权效力，从而可以说明，预告登记具有暂时性。

3.排他性。根据《物权法》第二十条第二款的规定，进行了预告登记后，若预告登记义务人在未取得预告登记权利人同意的情况下，擅自处分了预告登记的不动产的，该不动产物权效力不发生变化。由此可见，进行预告登记可以使预告登记权利人阻却他人对预告登记不动产的处分行为而形成的物权，具有排他效力。

（三）预告登记制度的必要性和重要性

1.我国不动产市场发展的现实需要。自从1978 年改革开放以来至今，我国经济发展取得了良好的成效，人们的生活水平稳步提高，对美好生活的向往日益强烈，加上我国“落叶归根”传统思想的影响，人们对房屋的需求呈现喷泉式上升的趋势，我国不动产市场的发展也呈现出迅猛的态势。因此，为了保障不动产交易安全、推进我国不动产市场健康有序的发展，创设并完善预告登记制度十分必要。

2.维护不动产市场秩序的迫切要求。土地交易和房地产市场蓬勃发展，意味着对不动产市场秩序的保护越来越重要。随着不动产市场的发展，许多问题日益涌现。例如市场信用的缺失，制度保护力度的不足，预防性措施的欠缺等等导致不动产市场的秩序混乱，不动产交易合同的纠纷不断，在房地产领域还大量出现了“一房两卖”，甚至是“一房多卖”的现象，使权利人的利益难以得到切实的保障。例如上述案例中，由于房地产公司不讲信用，“一房两卖”，导致预购人刘某的预期物权无法实现，而且只能够对预售房屋主张基于预售合同而产生的债权，使得刘某的利益受到严重损失。但是如果刘某在签订预售合同之后像吴某一样，与房地产公司到有关机构进行预告登记，就可以合法的阻却房地产公司“一房两卖”或者“一房数卖”的物权效力的发生，可以有效地维护自己的利益。所以说预告登记制度可以有效地预防这种不利现象，给予权利人保护自己保护自己合法权益的手段，对维护不动产市场秩序有着重要意义。

三、不动产预告登记制度存在的不足

（一）预告登记制度的立法存有欠缺

随着不动产市场的发展，预告登记制度越来越被重视，这一制度也被越来越多的法律进行规范化调整，也有部分司法解释或者地方规章等对其进行了补充规定。但是由于各地的规定均有所不同，导致预告登记制度在不同的地方存在或大或小的差异；立法的不统一也导致这一制度在适用上存在一定的自相矛盾，影响正常适用。

同时，我国预告登记制度在立法上还存在着效力欠缺的现象。纵观国外的立法，预告登记大体而言包括四种效力[2]：一是债权的保全效力。即双方当事人完成预告登记后，登记义务人在未取得登记权利人同意的情况下，对预告登记物权作出的处分行为无效；这一效力的确定，有利于保障预告登记债权发生预期的物权效果，更有利于预告登记制度设立目的的实现。二是预警的效力。这一效力表现为预告登记制度通过登记的方式将债权请求权向社会公开，使不特定的第三人知晓，从而确定该请求权的排他性，有效地降低交易风险，维护交易市场的安全性和有序性。三是顺位保全的效力。即预告登记所保全的债权请求权在本登记转化为物权时，依据预告登记的时间确定其顺位，优先实现其权利；若缺乏这一效力，很可能导致在物权产生竞合的情况下，预告登记权利人的权利无法优先受偿，影响其权利的保护，从而不利于预告登记制度设立目的的实现。四是破产保护的效力。即双方当事人进行了预告登记后，登记义务人在本登记完成前陷入破产程序时，预告登记所担保的请求权仍然可以在法律上得到保护和履行；这一效力的缺失，不利于在登记义务人破产的情况下对预告登记请求权的保障，使债权人承担不利的风险。然而从我国《物权法》对于不动产预告登记制度的规定来看，仅体现了这一制度的债权保全效力和预警效力，并没有体现顺位保全效力和破产保护效力。效力规定存在的欠缺，容易使将来的不动产物权发生纠纷，引起争议，严重阻碍了预告登记制度对顺利实现将来不动产物权的现实作用，不利于对当事人的利益进行有效地保护，更不利于不动产市场健康有序地发展。

（二）预告登记机构庞杂，缺乏统一性

我国《物权法》第十条规定了不动产登记机构由国家统一规定，即由不动产所在地的登记机构负责。但是在实践操作过程中，不同的法律规定了不同的登记机构，各个地方的不动产登记机构也存在差异，导致不动产预告登记机构各有不同，出现了预告登记机构多而杂，不统一甚至混乱的尴尬局面。在实践中，很容易出现登记机构权力滥用或者相互推卸责任，不利于预告登记的正常进行；而且登记机构的不统一容易引起机构权力运行上的紊乱，制造许多没有必要的琐事，同时还容易使各个登记机构之间存在信息共享障碍，可能出现较大的工作盲区和信息的滞后性[3]，不利于及时保障当事人的利益，影响交易安全。

（三）预告登记制度的适用范围狭窄

我国《物权法》对于不动产预告登记制度的适用范围界定较为狭窄，仅规定了“房屋买卖或者其他不动产物权的协议”，而且关于其他不动产物权中的“其他”并没有进一步解释，规定得比较模糊；《不动产登记暂行条例实施细则》中对预告登记的适用范围也仅限于商品房等不动产预售，不动产买卖、抵押，以预购商品房设定抵押权或者其他情形。这些法条的设定在很大程度上限制了预告登记制度的适用范围，导致某些需要预告登记产生对抗第三人效力的动产或者其他财产的保护力度不足，影响权利人利益的保护，不利于市场秩序长期稳定地运行。

（四）预告登记的成立条件存在缺陷

我国《物权法》对于预告登记的成立条件表述为，当事人按照约定可以向有关部门进行预告登记，这就需要以不动产交易各方当事人有协议或者约定为前提；即使是《不动产登记暂行条例实施细则》中也规定，在商品房买卖中，预购人可以单方提起预告登记申请，但要以预售人没有按照约定与预购人申请预告登记为前提，也即表明仍需要预购人与预售人之间事先存在预告登记的约定。然而，事实上，预购人和预售人的地位并不平等，往往预售人能够掌握更多的话语权和决定权，享有优势地位，而预购人则相应的处于劣势低位，双方的信息并不对等，使得大部分的预售人不愿意与预购人事先约定预告登记或者申请预告登记，预购人也无可奈何。如果这时候强制要求必须以有事前约为前提未免过于苛刻，不利于预购人进行自我权益的保护，显失公平。

（五）预告登记的程序设置有待完善

无论是我国的《物权法》还是相关的法律法规和司法解释都只是规定了，预告登记后债权没有消灭的，当事人在可以进行不动产登记之日起的三个月内要申请不动产登记，否则预告登记就失去其效力。但是这些条文都没有明确的规定不动产预告登记的具体程序、所需要的材料、证件和具体的有权给予预告登记的机构部门等等，也没有明确规定从预告登记过渡到不动产本登记的具体程序和内容[4]。预告登记制度的不完善的程序设置很有可能导致预告登记制度在实践操作中难以得到合法的具体的落实，实际的可操作性比较低，容易导致这一制度形同虚设。

四、不动产预告登记制度的完善建议

（一）健全预告登记制度的立法

为了解决预告登记制度在立法上的欠缺，解决因不同的规定而导致的这一制度的适用矛盾，最为关键的、至关重要的是统一立法。例如，可以在即将出台的民法典中，将不动产预告登记制度的有关法律问题进行统一规定，弥补现行法律或者司法解释中的缺陷，更好地完善预告登记制度，更有利于预告登记制度设立目标的实现。

同时，我们应该积极借鉴国外的成功经验，学习国外的预告登记效力规定并加以运用；结合我国的国情和实际需要，通过立法或者司法解释，明确将预告登记制度的顺位保全效力和破产保护效力[5]进行规定。通过补充和完善我国预告登记制度的效力，真正地发挥这一制度应有的作用，最大限度地利用这一制度的功能，有效地保障权利人的实际权利，制止不动产物权合同的纠纷，更好地保障交易安全，维护社会市场秩序。

（二）统一预告登记机构

预告登记机构庞杂，缺乏统一性不利于明晰物权状态，不利于保护不动产交易当事人的合法权益和交易安全，甚至可能会对正常的不动产交易秩序产生不利影响。因此，很有必要统一预告登记机构。基于我国目前不动产登记机构混乱、职权分散的现状，统一预告登记机构最好的做法是建立一个中立的专门性机构来负责不动产预告登记[6]。例如，可以在与不动产登记密切相关的土地管理部门下专设一个统一负责预告登记的职权部门，受土地管理部门的监督；与此同时，招募一批具有专业能力和专业技术的人员负责预告登记工作，并且定期开展培训；这样不仅能实现预告登记机构的统一性，还能提高工作效率和工作水平，有利于最大限度地发挥预告登记制度的作用。

（三）扩展预告登记的适用范围

相比于德国、日本和我国台湾地区，我国对于预告登记的适用范围规定过于狭窄，不利于广泛发挥预告登记制度的价值，也不利于确切的保证权利人利益的实现，所以应该合理的学习和借鉴国外的正确经验，综合境外立法的先进性和我国具体实际情况，在现有法律规定的范围基础上，扩展这一制度的适用范围，改善我国制度规定的局限性，更大地发挥其积极作用。例如，可以将其不动产请求权的范围扩大，包括其设定、转移和变更等内容；还可以将地役权、建设用地使用权或者土地承包经营权等纳入预告登记制度的范围内，更好地促进此类权利的实现，保护当事人的合法权益；与此同时，还可以将预告登记的适用类型进行拓展，使其不仅仅限于不动产的范围，而是将价值比较大、参照不动产实行登记制度的特殊动产，如汽车、船舶和飞机等有选择性地纳入到预告登记的范围内[7]，以此可以更好地维护这一类特殊动产的交易秩序，更有利于市场登记制度法律秩序的保障，维护市场交易安全。

（四）放宽预告登记的成立条件

过于严格的成立条件可能会使不动产预告登记制度沦为虚设，没有可适用性，所以为了避免这种不利后果，应该放宽预告登记的成立条件。例如，不必要求申请预告登记必须以当事人事先有约定为必要前提条件，而是允许在没有事先约定，预售人又不愿意与其进行预告登记的前提下，可以持有相关的证明文件和证明材料，如预售合同或者不动产物权债权债务合同到预告登记部门申请预告登记。只要有关部门形式审查和实质审查认为材料或者证件属实，合法有效，符合申请条件，就可以为其进行预告登记。这样更有利于保护处于劣势地位的预购人的合法债权，有利于将来物权的顺利实现，也更符合预告登记的制度设立目的。

（五）完善预告登记的程序设置

一个良好的制度若没有完善的程序支撑，得不到落实，最后只能沦为虚设，所以为了不让不动产预告登记制度成为一纸空谈，必须要针对这一制度程序中存在的具体程序不明确、实际可操作性低、最终目标难以实现等不完善之处加以改进。首先，可以在即将出台的民法典或者相关的立法解释和司法解释中加入明确的程序性规范条文，明确预告登记的具体程序，申请这一登记所需的材料、证件、登记事项的范围和有权登记的主管单位或部门等等，使申请人清晰明了，促进预告登记的有效实施，有利于实现预告登记制度的价值。其次，登记部门可以将具体的程序公布于官网，让更多的人知悉这一制度的内容和程序，激发各方当事人积极地进行预告登记。最后，可以利用互联网或者电子化信息技术建立一个网络信息库或者电子信息库[8]，将所有的预告登记信息发到信息库，方便当事人查阅，也方便第三人知晓，避免因为信息不流通而导致第三人利益受损，也有利于促进不动产市场的交易安全和交易秩序。

五、结语

随着社会建设的进展，房屋渐渐成为人们的必需品，不动产市场交易也日渐兴旺，不动产登记制度的规范化越来越重要，预告登记制度的作用也逐渐凸显。而作为不动产登记制度的一种特殊形态的预告登记制度，具有非常强的实践性，在物权法和民法体系中占据十分重要的地位；所以重视不动产登记制度，完善相关的立法规定，弥补立法存在的欠缺，改善实践中的不足，不仅有利于保护债权人的利益，提升不动产物权交易的有序性和安全性，更有利于促进市场经济的平稳运行，实现社会效益和真正的公平，从而更好地实现预告登记制度预期的立法目的。