李兰英 傅 以

(厦门大学 法学院， 福建 厦门 361005)

一、司法困惑：违法性认识错误如何被接纳？

(一)理想与现实的差距反思

违法性认识错误的处理之所以成为旷日持久的难题，“是因为它集中体现了刑法的价值追求和现实需求之间的紧张关系”(1)参见田宏杰：《走向现代刑法：违法性认识的规范展开》，《政法论坛》2021年第1期。。犯罪治理的现实与责任主义的理想之间的差距，需要刑事政策的调整，更需要立法理念的更新。刑法初始，违法犯罪仅限于暴力性犯罪以及其他明显的违反道德行为(2)参见乔治·弗莱彻：《反思刑法》，北京：华夏出版社，2008年，第531页。，这时只要适用“不知法不免责”原则就能解决这一难题。但是，随着社会的快速发展，基于社会治理的需要，有关经济、环境、卫生、网络领域的法规数量暴增，以至于犯罪形态演变为法定犯占绝对比重这样不争的事实。而法定犯的构成要件不仅偏离了传统社会的伦理认知，而且变得复杂又专业。如此一来，再将“知法推定”推广到当今刑法典的每一个角落，固守“不知法不免责”，不仅会导致一个荒谬的、不合理的结论，更是对责任主义原则的背离。(3)参见Edwin Meese III/Paul J. Larkin,Jr.,“Reconsidering the Mistake of Law Defense，”Journal of Criminal Law and Criminology，102(3), 2012, p.748.于是，刑法理论上开始意识到违法性认识错误对行为人刑事责任的影响，形成了“故意说”与“责任说”的争论。尽管两大阵营对违法性认识体系定位各执一词，但他们都肯定违法性认识错误对行为人刑事责任有影响，只是影响的程度不同。与理论上达成的共识不同，司法实践仍固守“不知法不免责”的原则，裁判者对辩护意见中提出的不具有违法认识的抗辩事由鲜有回应，即使回应更多的是直接以“违法性认识错误并不影响定罪量刑”予以驳回，或直接推定有社会危害性认识就有违法性认识。……