何越扬，史利民

一、案例引入

案例一：1994年6月30日，宋某祥酒后回到家中，因琐事与其妻李某发生争吵，李某情绪激动欲上吊，宋某祥叫来邻居进行劝解，但在邻居走后，夫妻二人又进行了争吵厮打，李某再次寻找自缢工具，宋某祥见状无动于衷，放任不管，直到听到凳子响声才起身查看，但没有采取有效救助措施，而是离开现场去父母家将情况告知父母，待家人赶到现场时李某已身亡。一审判决宋某祥犯故意杀人罪，判处有期徒刑四年，二审维持原判①参见河南省南阳市中级人民法院（1995）南刑终字第002号。。

案例二：沈某和王某婚后不和，2007年5月5日，夫妻二人回到家后再次发生激烈争吵。次日凌晨沈某听到卧室传来丈夫的呻吟声且闻到了农药的味道，于是赶忙到卧室查看，发现王某已经服毒自杀，但沈某既未施救，也不呼救，而是转身回客厅继续睡觉，直到王某死亡。最终，法院以故意杀人罪判处沈某七年有期徒刑②参见中国新闻网《丈夫赌气服毒妻子见死不救被控故意杀人判7年》，访问网址：https://www.chinanews.com.cn/sh/news/2007/11-22/1084689.shtml，访问日期：2021年11月29日。。

案例三：2020年8月12日，鲍某和妻子朱某在开车回家途中发生争吵并扭打，朱某情绪失控直接下车，独自步行前往不同方向，鲍某开车追到朱某后二人再次争吵，鲍某生气离开。回家路上鲍某情绪逐渐冷静，重新掉头往朱某离开的方向行驶。当鲍某再次看到朱某时，朱某正站在桥边。朱某看到鲍某的身影后，直接翻过栏杆跳进河中。在案发地逗留10多分钟后，鲍某离开，期间没有采取任何救助措施。后鲍某被逮捕并被审查起诉。最终，海盐县法院判处被告人鲍某犯故意杀人罪，判处有期徒刑三年零十个月③参见环球网《妻子跳河，他却驾车离开……检察院起诉：故意杀人罪》，访问网址：https://baijiahao.baidu.com/s?id=1686771094994680080&wfr=spider&for=pc，访问日期：2021年11月29日。。

宋某祥案尽管距今已有20余年，但学术界对此案判决的争论从未停止。其后，又出现了包括上文案例二、三在内的许多同类型案例。围绕此类案件中作为义务的来源、不作为犯罪的因果关系、定罪量刑是否正确等问题，不同学者提出了不同意见。其中在定罪方面存在故意杀人罪、遗弃罪和无罪三种不同主张，而实践中法院对此类犯罪大多以不作为故意杀人罪论处，少数法院作出了无罪判决。笔者认为，实践中故意杀人罪和无罪的判决结果值得商榷。本类案件的关键在于不作为的行为人到底有没有作为义务以及如果有的话是何种作为义务，因此，笔者将从该类案件中被告人是否负有救助义务、先行行为、对遗弃罪构成要件的解释、社会相当性理论等几方面展开分析，并对此类案件的定罪提出个人见解。

二、入罪与出罪之间：作为义务的来源

本类案件的焦点在于不作为犯罪中的作为义务来源。只有在夫妻一方自杀而另一方不予救助，且同时存在作为义务、作为可能性以及结果回避可能性时，不作为与危害结果间才存在因果关系从而可以认定犯罪，三者缺少一个，犯罪即不成立。由于作为可能性与结果避免可能性较为容易判断，所以我们只在存在作为可能性与结果避免可能性的前提下，对作为义务是否存在以及作为义务的种类进行讨论。

事实上，作为义务是不作为犯罪（尤其是不纯正不作为犯罪）构成中的核心要素。我国目前关于不作为犯罪中作为义务的来源的通说是形式的四分说，即：法律明文规定的作为义务、职务或业务要求的作为义务、法律行为（主要是合同行为）引起的作为义务、先行行为引起的作为义务。在以上三个案件中，通过对案件事实的分析可以发现，所有当事人都只有两个可能的作为义务来源。其一为法律明文规定的作为义务，即丈夫与妻子之间基于夫妻关系而产生的扶养义务，学界对此的争议是夫妻间的扶养义务是否包括救助义务；其二是先行行为引起的作为义务，即夫妻间所进行的争吵行为，学界对此的争论是引发自杀的争吵行为是否属于先行行为。

（一）扶养义务与救助义务的关系

陈兴良教授认为，法律没有规定夫妻之间的救助义务，因而救助只是夫妻之间道德关系的内容，而非法律上的义务，不能通过“举轻以明重”的类推解释从夫妻之间的扶养义务推论出救助义务。尤其是在罪刑法定原则的支配下，更不允许通过类推解释扩大法律义务的范围[1]。马克昌教授在其主编的《百罪通论》中则提出，法律条文已经隐含着对救助义务的规定，书中提到“举轻以明重”是当然解释，拒不救助处于危险中的生命、健康的行为更应属于拒绝扶养的遗弃行为。就是说，拒不扶养为“轻”，拒不救助为“重”，这种当然解释不违反罪刑法定原则。但是笔者认为，抛开“举轻以明重”到底是类推解释还是当然解释不谈，以上对扶养义务与救助义务孰轻孰重的界定本来就存在问题。在传统理论界，扶养的内容仅限于经济上的供养和生活上的扶助。也就是说，夫妻之间的扶养义务指夫妻彼此有在经济上相互供养以及日常生活中互相扶助照顾的义务，而夫妻间救助义务是指夫妻之间在一方处于危难之时另一方需进行救助的义务。问题是，在同样保护夫妻一方的生命和健康法益时，通过平时履行扶养义务进行保护，与通过危难时采取救助的手段进行保护是否存在确定的轻重之分？答案是否定的。在这种情况下，也就不存在“举轻以明重”之说，不论是类推解释还是当然解释也就无法成立。

换个角度来看，我国婚姻法规定夫妻的扶养义务的目的在于促进夫妻更好地履行夫妻义务，不使婚姻关系轻易破裂[2]。而刑法中遗弃罪规定扶养义务的目的在于保护公民的生命、健康权利。事实上，一个人的生命法益是其全部价值、自由和人格的本源和物质载体，生命法益受到迫害即对自由和自由权主体本身的彻底毁灭。生命法益具有不可重现性和至高无上性[3]。基于生命法益的此种性质，刑法对生命采取绝对保护的原则。当刑法未明确规定夫妻间救助义务且扶养义务不包括救助义务时，夫妻一方对于是否救助另一方的选择就可以完全基于其意志和行为自由进行。但与生命法益相较而言，刑法对其意志和行为自由的保护程度需要适度降低，即此时不作为行为人不履行作为义务具有一定可罚性、当罚性。因为对较大法益尤其是生命法益的保护优先于对较小法益的保护，这符合刑法中的比例原则。在这种情况下，将扶养义务界定为经济上的供养义务和生活中的扶助义务，不能完全实现对权利人的保护，有违立法精神与目的，因此从立法想要实现的目的出发，我们需要在不超出刑法语义的情况下对扶养义务进行目的解释，即扶养义务包括救助义务。这样处理不仅避免了类推解释与当然解释的争论，而且不会产生类推解释下违反罪刑法定原则的嫌疑，同时还对法益进行了有效保护，遵守了立法目的，其价值上的依据是明确的。

宋某祥一案的裁判理由中提到，司法实践中特定作为义务的来源除了上文提到的四个来源之外，还有在特定场合下公共秩序和社会公德要求履行的特定义务。基于此，法院认为宋某祥应是负有救助义务的行为人。然而在刑法上，道德义务的不履行不应受刑法评价，社会公德和社会公共秩序不能成为不作为义务的形式来源。根据不成文的道德规范所要求的作为义务，强加给行为人最严厉的刑事制裁，是违背罪刑法定主义这一刑法基本原则的[4]。综上，夫妻之间存在法定救助义务。也就是说，拒绝救助的一方在满足其他条件的情况下，不应被判处无罪。

（二）对争吵行为成为先行行为的质疑

先行行为指的是行为人实施的某种使刑法所保护的社会关系处于危险状态，进而使行为人负有防止或者排除这种危险发生的义务的行为。如上文所述，不作为的行为人的作为义务来源除了夫妻间救助义务外，可能还有夫妻二人的争吵行为。在以上所有案例中，法院均认为被告人与其配偶关系不和，在争吵或厮打中用语言刺激对方，导致对方产生轻生的决心。也就是说法院把夫妻间争吵行为当作先行行为，认为是行为人的不当语言导致了对方的自杀。若争吵行为成为先行行为，行为人就具备了保证人地位，就要承担不作为故意杀人中的作为义务，这是判处其故意杀人罪的一个重要依据。但笔者认为这是错误的认定。

事实上，争吵行为被认定为先行行为，由形式的作为义务来源的机械性所致。在作为义务来源形式四分说占据通说地位的情况下，法官在被害人死亡结果的基础上去检视四个义务来源时，很可能由被害人死亡的结果而推断出争吵行为具有导致结果发生的现实危险性，从而把有刺激性的争吵语言归类到先行行为中。但是，在判断具体案件中吵架行为是不是先行行为之前，我们应该判断一个根本性的问题——吵架这一类行为能不能成为先行行为。此时就不得不提到实质的义务来源说。目前我国理论界对于可以成为义务来源的先行行为的实质判断标准尚未统一，但从实质的作为义务论的立场出发，刑法学者都同意一点，即应对先行行为进行实质上的限制。对于如何加以限制，理论界大致提出了三种观点：第一，客观归责说。该学说运用客观归责中的制造法所不容许的风险和实现法所不容许的风险规则进行限制。第二，现实的危险说。该学说认为先行行为需具有侵害法益的现实危险。第三，作为义务程度说。该学说以行为后作为义务的程度判断是否具有保证人地位。笔者认为，客观归责说的标准涵盖了现实的危险说的判断标准。客观归责说中行为制造法所不容许的风险无异于行为本身具有侵害法益的现实危险，所以客观危险说只是比现实的危险说多了一个实现法所不容许的风险的标准。可是讨论不作为犯罪、先行行为都以实现危险造成危害结果为前提，所以实现法所不容许的风险标准在此并无意义。第三种观点则存在用模糊性的程度问题来判断根本性、绝对性的性质问题，存在不妥之处。因此笔者赞同以是否具有侵害法益的现实危险从实质上限制先行行为。而且，判断是否产生侵害法益的现实危险，应该以社会一般人的标准进行。

按照普通人的看法，吵架、分手等行为是普通的、正常的、没有危险的行为。将这种行为认定为先行行为，使行为人承担由此引起的一切结果的责任，就意味着国民的一举一动都使其产生作为义务，这显然违背刑法保障国民自由的基本原理[5]。而且这类案件自杀方一般具有完全刑事责任能力，对自杀应该进行自我答责。自杀根本上是由行为人的自由意志决定的，不作为行为人的刺激性语言对自杀一方自杀的决定有一定的催生激化作用，但不起决定作用。在无其他法定义务来源时，刑法不能要求一个人为别人自我答责的行为负刑事责任，否则就对普通公民提出了过于苛刻的要求，有违刑法的谦抑性。所以，争吵行为不能成为先行行为，在具体案件中也就没有必要判断其是不是先行行为。此外，自杀方的行为是自我答责行为，与不作为行为人因有法定作为义务而承担刑事责任并不矛盾。比如，在鲍某案中，妻子的自我答责只是意味着妻子对自己的自杀行为不承担刑事责任，并不意味着免除了丈夫的救助义务[6]204。

由以上对于作为义务来源之一的先行行为进行形式判断与进行实质判断得出结论的不同，我们可以发现形式的作为义务来源存在一定弊端。关于形式的作为义务的探讨，其意义在于严格区分道德义务和法律义务，阻止在以实质性判断为借口下扩大对（不纯正）不作为犯的处罚范围，所以是有意义的。但是这种形式的探讨只注重形式的列举，在说明处罚不作为犯的实质性根据上是欠缺的[7]，有时甚至反而会因此扩大不作为犯的处罚范围。所以，我们在判断作为义务的来源时，应将形式的考察与实质的考察相结合，让二者相互制约，防止不当扩大作为义务来源。

三、遗弃罪构成要件的探讨：从实质解释论出发

在确认了配偶自杀时行为人能救助却不予救助的情况下，不能对不救助行为人判处无罪后，接下来要讨论的就是应该判处其遗弃罪还是不作为故意杀人罪。这其中首要应该解决的且也是不可避免的问题，就是这种行为是否符合刑法规定的两罪的构成要件。对于故意杀人罪，构成要件的符合不是问题，但是我国刑法对遗弃罪的罪状表述为：对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制①参见《中华人民共和国刑法》第二百六十一条。。也就是说，遗弃行为的对象是年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人。而在夫妻一方自杀另一方不予救助的情形下，自杀方肯定不是年幼的人，但当自杀方也不是年老、患病或其他传统意义上无独立生活能力的人时，不救助一方的行为就不符合遗弃罪的构成要件了。可是，我们并不能因此否定判处遗弃罪的观点，相反，我们应该对遗弃罪的构成要件进行实质性的解释。

（一）进行实质解释的必要性

如上文所述，本文认为在夫妻一方自杀另一方不予救助时，不救助一方违反的义务只有法定的救助义务。就我国刑法来说，在遗弃罪中，行为人违反的是扶养义务，而在故意杀人罪中（包括不作为故意杀人罪），行为人违反的义务则是对被害人死亡结果的结果防止义务。从义务的性质这一角度出发，在配偶自杀时拒绝救助配偶的行为人所负有并违背的义务，与故意杀人罪中行为人违背的义务从根本上是不同的，但与遗弃罪中行为主体所违背的义务是契合的，甚至可以说这种行为本质上是一种遗弃行为。而且，法规范的一个重要价值在于人权保障，在我国刑法未规定不纯正不作为犯的情况下，处罚不纯正不作为犯存在违反罪刑法定、违反自由保障机能之可能，所以应尽可能少适用。因而本类案件若在判处行为人遗弃罪是合法合情的情况下，理应避免判处故意杀人罪，而是将其认定为纯正不作为犯，从而避免违反罪刑法定原则。此外，也有人从等价值性的角度出发，认为对此类案件从整体上进行考量可知，死亡的危险从根本上来源于死者的自杀行为，故而难以认定不救助行为与杀人行为之间的等价值性[8]。基于以上理由，笔者认为有必要从实质解释论出发，探讨该类行为从根本上是否符合遗弃罪构成要件。

（二）构成要件的讨论：“无独立生活能力”的重新解释

我国传统意义上的“无独立生活能力”指的是不具备或者丧失劳动能力、无生活来源、需要他人在经济上予以供给扶养，或者虽有经济收入，但生活不能自理需要他人照顾等情况。按照通常理解来说，法官会把自杀的生命垂危之际的人排除在“无独立生活能力”的人之外。但是，以实质解释论为视角时，对构成要件的解释必须以法条的保护法益为指导，而不能仅停留在法条的字面含义上[9]。遗弃罪保护的法益是被害人生命和身体的安全，可以说夫妻一方自杀另一方不予救助时受到侵害的法益（生命安全）属于遗弃罪中被侵害的法益，所以从保护法益的角度出发，遗弃罪可以包含该种行为。而且从语义学的角度来看，汉语中的生活本就包含了“生存、活着”的意思②参见百度汉语，访问网址：https://hanyu.baidu.com/s?wd=%E7%94%9F%E6%B4%BB&ptype=zici，访问日期：2021年11月29日。，在自杀方自杀之际死亡之前客观上来说其确实已经无法独立生存生活，进入了一种自己不可控制的状态，说其是无独立生活能力的人并不过分。可以说，无独立生活能力的人包括自杀时的人，既符合法益保护的要求，也未超出刑法用语的含义范围，没有滑向类推解释的深渊。虽然进行实质解释会使被解释用语的含义向边缘扩展，但只要符合罪刑法定原则，且有正当性与必要性，就是被允许的。因为在评价某一现实发生的行为是否符合刑法规定的构成要件时，不能仅仅满足于从纯事实性的描述中寻求答案，而要从是否有助于实现刑法的实体正义，是否有助于刑法的人权保障与法益保护的目的找到标准[10]。此外，张明楷教授认为“手脚被捆绑的人，事故的受伤者，溺水者及其他生命、身体陷入危险境地的人”[6]1130皆为遗弃行为的对象，也印证了本文自杀者是无独立生活能力的人的观点。

四、社会相当性之再倡

1939年，著名刑法学家汉斯·韦尔策尔发表了名为《刑法体系研究》的论文，并在文中首次提出了“社会相当性”概念。他认为，若行为符合在一定历史时期内形成的社会伦理秩序，那么行为便是具有社会相当性的行为。自那以后，社会相当性这一用语在学术界造就了令人惊叹的辉煌，甚至已经跻身于最高法院的判决中[11]。而在夫妻一方自杀另一方不予救助的行为符合遗弃罪构成要件的前提下，社会相当性理论为判定遗弃罪提供了更坚实的基础和更合理的解释。

（一）社会相当性理论的发展

“试图将‘社会中正常的’行为排除于刑法观察之外的努力，正像我们在社会相当性理论中所做的那样，其实并不是什么新东西。”[12]事实上，在汉斯·韦尔策尔提出社会相当性这一概念之前，针对传统法益侵害理论的不足，许多德国学者提出了对其进行限制的观点，其中就出现了社会相当性的萌芽。后来，汉斯·韦尔策尔在行为无价值等理论的基础上明确提出了社会相当性理论，引起了很大轰动。此后，德国刑法学界展开了长时间的论战，形成了社会相当性的废存论与留置论两大对立学派。20世纪90年代以后，西班牙和德国刑法学界对社会相当性的兴趣逐渐衰退，今可观察到的现象是，这方面的讨论几乎完全停摆。当然，这并不意味着社会相当性理论的衰亡。在Roxin教授等人的教科书中，社会相当性理论仍占据一席之地，而且不时有学者关注、研究这一理论。这一理论传播到中国后，许多中国学者也怀着极大热情对其进行了研究。社会相当性受到批判的一个很重要的原因是，有观点认为其判断标准较模糊，无法实现明确性，可以用其他更为严密的理论替代。但是，社会相当性理论具有无可比拟的价值、意义与作用，这也是为什么直到今天还不断有人提倡这一理论的原因。作为一种违法阻却事由，社会相当性理论试图把本质上并不违法的社会相当行为排除出不法的范围，因此，“社会相当性就成为了规范法学与法社会学之间的衔接点,它揭示了法秩序的社会学背景,并且表明了法律和其他社会调整方式之间的相互依存关系”[13]。此外，社会相当性理论有助于保持刑法谦抑性的本色，且“回应了刑法公众认同的要求”[14]。

（二）社会相当性的判断标准

社会相当性的判断标准在一定意义上决定了社会相当性理论本身的合理性。按德国学者Eser教授的看法，社会相当性可拆分为两个要素：社会性与相当性。社会性即社会通常性，是指一个行为具有社会的普遍可接受性，具有社会习惯的色彩。社会适当性作为规范基础，意味着行为获得规范的允许，被社会所容忍[15]。前者强调以社会实际情况为依据，后者则强调法规范的原则与态度；前者是在事实层面进行判断，而后者则是在价值层面进行判断。在判断社会通常性时，要充分考虑当今社会或某一特定区域、某一特定行业的行为是否普遍存在，是否是正常的行为甚至是必要的、符合习惯的，而在判断社会适当性时，则要考察行为是否符合社会主流的价值观念，是否为整体法规范价值与秩序所容忍，以及社会大多数人对其认识与看法等因素。其中，社会大多数人的看法不仅包括对行为本身的看法，还包括对行为定罪量刑的看法。

从事实到价值的判断路径符合社会相当性的实质出罪机能，由表及里，有利于维护刑法谦抑性，与社会相当性的本质是相契合的。

（三）在具体案件中的运用

以下是对本文三个案例中夫妻一方自杀另一方不予救助的行为运用社会相当性进行的分析。在社会通常性方面，夫妻一方自杀，另一方可以救助却拒绝救助的行为在社会中并不普遍，毫无疑问也不能为社会大众所容忍，不具有通常性。可是，立足于宪法和整体法秩序所规定出来的价值规范准则，民众内心其实形成了一定自觉维护的内在的法规范价值，也就是普通大众心中的法理念，这样社会中就形成了法律的大众话语。在法律精英话语与大众话语的不断沟通中，法律才能得到更良好的解释适用。如果置大众话语于不顾，法律的作用将被削弱，法律适用与解释将得不到人民理解，有可能陷入举步维艰的境地。在李某、王某、朱某等人是自杀的情况下，法院对没有先行行为引发的作为义务而只有扶养义务的不作为行为人都以故意杀人罪进行判决，使他们为别人自我答责的行为承担如此重大的刑事责任，在可以认定为遗弃罪的情况下，显然很难为社会一般观念所接受，有违大众心中的法理念。因此考虑到大众话语的反对，判处行为人故意杀人罪并不合适。

再以法规范整体为出发点对行为进行规范价值的判断。就遗弃行为而言，在我国司法实践中，故意遗弃本来就没有独立生活能力的人致人死亡时才可能被判处故意杀人罪①参见最高法、最高检、公安部、司法部联合制发的《关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》第十七条：“对于希望或者放任被害人死亡，不履行必要的扶养义务，致使被害人因缺乏生活照料而死亡，或者将生活不能自理的被害人带至荒山野岭等人迹罕至的场所扔弃，使被害人难以得到他人救助的，应当以故意杀人罪定罪处罚。”，而宋某祥等行为人在其本来具有独立生活能力的配偶实施自我答责的行为之际拒绝对其展开救助，实质上是遗弃且主观恶性较小的行为，却要被视为不作为杀人进而被判处故意杀人罪，这样的做法违反了罪责刑相适应的基本原则。此外，即使是在选择适用故意杀人罪还是遗弃罪存在争论而难以确定的情况下，因为两罪不存在竞合，按照存疑时有利于被告人的原则，也应适用遗弃罪，所以判处故意杀人罪违反了此原则。违反以上两个原则也就根本性地违反了人权保障的目标。因此，故意杀人罪的判决不符合社会相当性。

综上，夫妻一方自杀另一方不予救助被判处故意杀人罪是不符合社会相当性的。因此，不应该判处行为人故意杀人罪，遗弃罪才是合适的判决结果。

五、结语

通过以上分析，笔者认为基于夫妻间的扶养义务包含了救助义务、遗弃罪构成要件的符合、社会相当性理论的判断等因素，可以得出对于本文开头三个案例中行为方不予救助的行为应该按遗弃罪定罪量刑的结论。将这些行为认定为纯正不作为犯，判处遗弃罪更符合罪责刑相适应和罪刑法定原则，而故意杀人罪的判处是不恰当的。总而言之，对于夫妻一方自杀另一方可以救助却不予救助这一类行为，应该视具体情况定罪，不作为主体实施了先行行为的可以定不作为故意杀人罪，而且争吵、分手等日常性的行为应当被排除在先行行为之外，但义务来源只有夫妻间救助义务时只能判处遗弃罪。

另外，社会相当性理论不仅没有“过时”，反而具有无穷的生命力，在立法论、解释论、违法性评价、责任判断以及法定刑配置方面具有重要的机能[16]，对其深入研究大有必要。笔者认为，从实质上来说，社会相当性理论建构了超法规的违法阻却事由以及期待可能性、违法认识可能性等责任阻却事由的理论基础，且能调和法律精英化与法律大众化之间的矛盾，避免法律精英话语向“霸权主义”方向发展。若我们对其进行发展，挖掘其精华所在，补足其缺陷，并在司法实践中在严守罪刑法定原则的前提下加以运用，将有利于避免对刑法的不当扩张以及对国家刑权力的滥用，遏制重刑主义的泛滥，实现个案正义。