夏 朗

(清华大学 法学院，北京 100084)

一、问题的提出

我国刑法传统理论认为犯罪的本质是社会危害性，而犯罪客体则是犯罪所指向的对象，其内容是社会关系。同时，犯罪客体作为犯罪成立的四个要件之一，也得以在犯罪论体系中安身立命。杨春洗教授最先将德日刑法中的“法益”概念引入域内，其后，经由李海东博士、张明楷教授及丁后盾博士的进一步传播，使得“法益”及其相关概念、理论逐渐被广泛接受并有大肆取代社会危害性理论及犯罪客体概念的态势。老一辈学者谈及犯罪，必提犯罪客体、社会危害性，而“法益”概念则更多出现在年青一代学者的成果中，并且，基于其鼓吹的“法益”所具有的“体系批判机能”(亦有学者称之为法益的“立法批判机能”[1]或“可罚性限缩机能”[2])与“体系内含机能”而旗帜鲜明地拥护它。所谓“体系批判机能”是指，若没有法益侵害，就不应规定为犯罪，因此，立法者造法时要时刻置“法益”于心中。同时，“法益”也可以成为判断“恶法”的标准，“没有以法益作为基础而禁止一项行为，是国家暴力”[3]。“体系内含机能”是指，既然刑法的任务在于保护法益，那么刑法规范的解释与适用就须以所保护的法益为依据，例如，目的解释、实质解释实际上都以法益为核心。之所以称其为“体系内含”，“是因为在解释适用刑法规定的时候并不质疑该规定所预设之法益，而直接以其合理存在为前提推导出司法者应该如何判决的指示”[4]。

对此，刘仁文教授在《法制日报》2017年12月27日第9版的《再返弗莱堡》一文中指出，中国的一些刑法学者把从德国引入的“法益”这个概念神话了。……