丁关良

一、引言

原《中华人民共和国农村土地承包法》（2002 年8 月29 日通过，自2003 年3 月1 日起施行；2009 年8 月27 日第一次修正）第二章“家庭承包”第五节“土地承包经营权的流转”确立了土地承包经营权流转法律制度。由于理论界众多学者一直以来普遍认知家庭承包取得的土地承包经营权具有身份性和财产性之双重属性，因此，法律禁止土地承包经营权抵押；承包方之间从事农业合作生产时土地承包经营权才能入股，而限制土地承包经营权入股公司甚至入股农民专业合作社等更广宽、更有效、更有前景的经济组织；土地承包经营权转让也要符合三个方面限制条件（即承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源、经发包方同意、受让方须有农业经营能力的农户）等等。可见，原土地承包经营权流转制度存在三大缺陷，一是受限制于家庭承包的土地承包经营权具有身份性和财产性之双重属性，造成土地承包经营权无法自由流转；二是家庭承包的土地承包经营权不能（禁止）抵押，从而造成融资的渠道不畅；三是新型农业经营主体很难或无法直接取得有预期物权性质的权利（如出租只能产生和取得债权性质的权利），从而造成新型农业经营主体培育不力，难以形成土地的适度规模经营。因此，2014 年2 月9 日中共中央、国务院《关于全面深化农村改革加快推进农业现代化的若干意见》（中发〔2014〕1 号）指出“在落实农村土地集体所有权的基础上，稳定……