肖 鹏

一、问题的提出

农村土地“三权分置”在2014 年中央1 号文件中得到政策确认以来，如何实现其妥当的立法表达引发了诸多争议，在坚持集体土地所有权的前提下，逐渐形成了“用益物权+用益物权”①参见蔡立东、姜楠：《承包权与经营权分置的法构造》，载《法学研究》2015 年第3 期。“用益物权+债权”②参见高海：《论农用地“三权分置”中经营权的法律性质》，载《法学家》2016 年第4 期；温世扬：《从〈物权法〉到“物权编”——我国用益物权制度的完善》，载《法律科学》2018 年第6 期。和“成员权+用益物权”③参见高飞：《农村土地“三权分置”的法理阐释与制度意蕴》，载《法学研究》2016 年第3 期。等三种模式，阐释土地承包权和土地经营权的权利性质，并进一步构建我国农村土地权利结构。其中，土地经营权的权利性质是争议的核心焦点之一。2018 年《农村土地承包法》修订，农村土地“三权分置”的立法表达虽然初步完成，但是由于学界对土地承包权、土地经营权的争议较大，并未形成统一的认识，立法表达采用了较为模糊的处理方式，典型的表现在于：土地承包权的规范过于简单，④土地承包权的规定，仅在《农村土地承包法》第9 条出现。虽然可以确定土地承包权的主体应当是农户，但是土地承包权的性质、内容等，均无明确的法律规定。土地经营权的性质争议搁置⑤《农村土地承包法》对土地经营权性质争议的搁置，最典型的表现是融资担保制度。《农村土地承包法》第47 条确认土地经营权可以融资担保，但是融资担保并非法律术语。……