谢士衍

一、 引 言

所有的法律，都是一种约定，不但民约论意义上的法律如此，即使命令论意义上的法律也是如此。当一种来自官方的命令被普罗大众所接受时，它本身表明命令者和接受者之间达成了某种“约”，纵然接受者根本没有参与这种约的制订。为什么要有法律？其基本缘由，除了保障日常生活和交往的井然有序，更重要的是为纠纷的解决设定说理的逻辑前提。人们之间相互交往，不可避免会发生纠纷，而对纠纷的解决机制有三：一方压服、双方和解(包括第三方劝和)与第三方裁判。其中第一种是非法治的方法，无须讲理，其抱持的基本原理是谁有力，谁胜出的“力决”。(1)当然，在人类历史上，也有把“力决”规范化、制度化或“礼法化”的情形，这便是“决斗制度”。在有些国家，此种制度被称为“荣誉礼法”(code of honor)，其实即有关决斗的规则或习惯。例如在爱尔兰，1777年制定有《爱尔兰荣誉礼法》；在美国，1938年制定有《决斗中当事人及其助手管理规则》，参见朱淑丽：《从荣誉决斗看法律与社会规范》，华东政法大学2007年博士学位论文。我们知道，俄国伟大的诗人普希金，德国著名学者、政治家拉萨尔，美国开国元勋汉密尔顿，法国数学家伽罗瓦等皆是在所谓“合法的”决斗中殒命的。决斗如此盛行，乃至于在19世纪的法国，国会、新闻界、文学界几乎没有哪个知名人士没有经历过这种不顾一切地、如当时人们所说的“决斗场上”的较量。参见[法]让·诺埃尔·雅恩内：《决斗：法兰西激情》，王文新等译，浙江人民出版社2005年版，第3页。……