翟家骏

（清华大学 法学院，北京100084）

一、问题的提出：“江沱汉潜”之喻

清代律例关系一直是法史学界的热门话题，众说纷纭，经久不息。围绕该论题有“以例破律”说，又有“以例辅律”说等(1)具体展开详见本文第三部分。。不过以上皆是现代法学理论或方法论视角的观点，若在古典法学语境下剖析与理解律、例关系，晚清法学巨擘沈家本的思考则提供了较好的范例。其在讨论清代刑部所颁行的“通行章程”(2)“刑部通行章程”是刑部题定后颁发各省的案例，是介于律、例之间又补充律、例不足的重要汇编材料。沈大明：《〈大清律例〉与清代的社会控制》，上海人民出版社2007年版，第24页。时，曾用“江沱汉潜”一词作譬喻。沈氏在《通行章程序》中论道：“稽比亭疑，咸当遵守。盖律、例之有通行，譬犹江沱汉潜，而非骈拇枝指也。夫天下之情伪万变，遇一狱立一例，谓庶足以尽之矣。他日一狱出，而与所立之例又不相当，将必更变其例，以定斯狱。是已定之例有定，而未定之狱终无定也。”［1］

沈氏提到的“江沱汉潜”分别是四条河流的名字，“江”就是今天的长江，而“沱、汉、潜”均是古时长江中部流域的三条支流的名字(3)“江沱汉潜”一词出自《尚书·禹贡》，原文为：“九江纳锡大龟，浮于江沱潜汉，逾于洛，至于南河。”《释文》曰：“江沱潜汉，四水名。”在古典文献中，“江沱潜汉”的表述较为普遍，“江沱汉潜”的表述暂仅见于沈家本的著作，两者除字词顺序不同外，其含义相同，均指四条河流。。沈家本的“江沱汉潜”之喻有利于从古典法学角度理解清代法源形式之间的法律关系。……