赵 宗 涛

(东南大学 法学院, 江苏 南京 211189)

一、 问题的提出

近年来发生的“昆山反杀案”“涞源反杀案”等争议案件引起了法律共同体的热切关注,“避免正当防卫的规定沦为僵尸条款”无疑已成为当下共识。在理论上,“有效激活正当防卫制度的适用”的可行路径有两种:一是扩张正当防卫的成立范围,为正当防卫权的行使创造更大的合法空间;二是拓展防卫过当的适用边界,即将值得宽恕处罚的情形尽可能认定为防卫过当。然而,我国刑法学界长期以来只专注于前一议题的研究,对后一议题则鲜有关注,某种程度上限制了对正当防卫制度价值的全面发掘。其中,是否承认量的防卫过当是最值得探讨的问题之一。

量的防卫过当是指防卫行为超过必要的时间界限的情形,如防卫人将侵害人打倒在地后又继续实施拳打脚踢(1)从理论上讲,量的防卫过当包括事前防卫过当和事后防卫过当两种情形。但是,事前防卫情形从未真正产生过正当防卫权,不存在由“正当”变为“过当”的过程,所以应排除在防卫过当的范畴之外。。我国刑法理论通说认为,《刑法》第20条第2款只规定了质的防卫过当一种类型(即防卫手段超过必要的防卫强度的情形),至于量的防卫过当情形,应归属于防卫不适时,按照普通的故意或者过失犯罪处理。这种见解在理论界似乎已成公论。然而,司法实务中却不乏认可量的过当情形构成防卫过当的案例。

例1 龚少荣故意伤害案(2)参见广西壮族自治区南宁市武鸣区人民法院(2017)桂0122刑初80号刑事判决书。……