黄少宣

(海南大学 法学院，海南 海口 570208)

2021年6月10日，在十三届全国人大常委会第二十九次会议上，《海南自由贸易港法》(下称《自由贸易港法》)经表决正式通过，并于即日起正式实施，从法治层面上为自由贸易港建设打下了基础。自由贸易港的建设需要解放思想，大胆创新，以立法创新的模式打造自由贸易港法规体系。同时，以《自由贸易港法》作为法制基础，赋予海南省人民代表大会与自由贸易港的建设相适应的自由贸易港立法权，并由此推进自由贸易港的法制建设，是自由贸易港立法创新的重要手段。[1]《自由贸易港法》的颁行，代表自由贸易港建设进入了新阶段。运用自由贸易港法赋予的自由贸易港立法权制定并完善自由贸易港法规体系，是这一阶段的重要任务，也是营造国际一流营商环境与法治环境的重要举措。作为我国最大的经济特区与改革试验区，海南自由贸易港的法规体系建设不能局限于传统的地方立法模式，而应勇于开拓，充分化解授权立法面临的立法风险，厘清法定立法与授权立法的分界线，以立法创新适应海南自由贸易港作为全面深化改革最前线的新要求。

一、海南经济特区立法模式内涵

(一)海南地方立法模式回溯

立法模式是特定国家机关在制定并以国家强制力为保障的强制性规则时所使用的惯常手段、基本体制与运作方式。我国的立法活动主要由法定立法(也称职权立法)与授权立法两种立法模式组成。[2]这两种立法模式虽属历史范畴，但是在立法机构制定法律的过程中，立法模式能够为立法内容与立法价值导向划定标准，对立法活动具有决定性的意义。

在我国，法定立法即指依照《中华人民共和国宪法》(下称《宪法》)、《中华人民共和国立法法》(下称《立法法》)、《中华人民共和国全国人民代表大会组织法》(下称《全国人大组织法》)的要求，根据其划定的立法职权而创制规范性法律文件的立法模式。法定立法模式渊源由《宪法》第62条与《立法法》第2章构成，权力范围包括立宪权在内的绝大多数立法权力，是我国现行立法的根本模式。与法定立法模式相对应的是授权立法模式，是指有关国家机关依据有权立法的国家机关通过授权规定等形式的授权法，在授权范围内进行的立法活动。授权立法具有从属性与相对独立性的双重性，既从属于授权机关又相对独立于授权机关，同时受到授权机关的监督。[3]

授权立法模式起源于新中国成立之初。1955年，为适应国家建设与工作的要求，全国人大在通过“第一个五年计划”的同时，授权将部分单行法规的制定权授予全国人大常委会，以解决当时法律与社会主义建设、改造事业不相匹配的问题。这一特殊立法模式成效斐然，因此自1979年《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》颁布以来，全国人大及其常委会往往通过授权地方对法律具体化的方式保证法律的有效实施。在经济特区这一概念初次提出时，由于法制的不健全，全国人大实际上采用授权立法的模式将立法权授权给各经济特区，由经济特区地方人大进行经济特区立法。1981年，全国人大及其常委会授权广东、福建等省市在建立经济特区的同时制定相应的特区法律规范。1988年，第七届全国人大第一次会议决定设立海南经济特区，通过《关于建立海南经济特区的决议》赋予海南省独特的经济特区立法权。由此，海南出台了一系列法规，其中不乏具有超前性的立法：经授权制定的《海南省旅游管理条例》成为了全国第一部地方性旅游法规，不仅为海南本省旅游业作了制度性保障，还为全国其他地区的立法提供了参考；《海南经济特区律师执业条例》突破了当时《中华人民共和国律师法》的规定，允许设立个人律师事务所。[4]自2015年《立法法》出台后，对地方立法与经济特区立法权限、事项、实施范围、备案模式等立法程序事项作出新规定，这也代表经济特区立法模式已由授权立法上升至法定立法模式，标志海南省立法活动进入新时期。

截至2021年8月底，海南省现行有效地方性法规463件，其中特区法规63件，关于自由贸易试验区、营商环境优化、大数据的法规共有21件。《自由贸易港法》以法定立法的形式授予海南省关于贸易、投资及相关管理活动的立法权，故自由贸易港立法权实际上是法定立法与授权立法的有机结合，这必将向传统的地方授权立法模式提出挑战。因此，厘清《自由贸易港法》立法权限，为自由贸易港法制体系建设作最后一步保障，已成为自由贸易港建设的当务之急。

(二)立法模式实践范本——以海南“三重立法权”为例

随着《自由贸易港法》颁行，海南省人大及其常委会已能够同时行使三种立法权——一般地方立法权、经济特区立法权、自由贸易港立法权。对海南省而言，如何辨明“三重立法权”权限来源，并通过行使这一系列立法权力更好地建设自由贸易港法规政策体系，已然成为创新自由贸易港立法模式的重要课题，具有明显的现实意义。

从立法权限来源看，海南经济特区的立法权与一般地方立法权存在一定差异：地方立法权一般来源于《立法法》第72条制定地方性法规的权限规定，而经济特区立法权则由全国人大直接授权，其立法权限大于普通的地方立法权。值得一提的是，从立法效力出发，海南经济特区立法又与一般地方立法权平级。故海南省的经济特区立法权实际上与地方立法权具有同等效力，是一种特殊的地方立法。经济特区立法模式实质上就是一种地方立法模式，以2015《立法法》修改为临界点，在2015年前因全国人大授权而属于授权立法模式。《立法法》2015年修改后，分别于第71条、第74条规定了地方立法与经济特区的立法权限，使得经济特区立法已和一般地方性法规一样，上升至法定立法层次。

与上海自由贸易区相似，海南自由贸易港建设的初期也由全国人大常委会通过决定，在海南自由贸易港暂时调整适用《海商法》《种子法》等法律，适用期限至2024年12月31日。但《自由贸易港法》的颁行改变了这种“调法调规”的局面，自由贸易港立法权则又因立法模式不同而与包括经济特区立法权在内的地方立法权有所不同：自由贸易港立法权由全国人大通过立法的形式授予，在效力上高于地方立法权，且立法对象为“贸易、投资及相关管理活动”，在范围上宽于《立法法》对地方立法权的限制。有学者认为，传统的法治保障很难实现海南自由贸易港的高度法治化，因此建设自由贸易港更为切实可行的途径是转换思维，运用授权立法模式授权特定主体进行立法、修法，完善自由贸易港的法治建设。[5]但是，由于《自由贸易港法》第10条对自由贸易港立法权限范围作了规定，代表自由贸易港立法模式实质上已属法定立法范畴。同时，由于《自由贸易港法》第42条中列明，国务院可授权海南省人民政府审批由国务院审批的农用地转为建设用地和土地征收事项等，表明《自由贸易港法》仍有部分授权立法特征。总体而言，自由贸易港立法权是适应海南自由贸易港特殊地位与本地特色，结合法定立法与授权立法模式特点的，专属于自由贸易港的立法权限。

作为最高水平的开放阵地，海南自由贸易港肩负着重大的历史使命，对制度创设尤其是立法方面的制度创新义不容辞。在中央立法权和地方立法权不断调配的当下，自由贸易港更应当深入思考并整合立法模式配置思路。[6]由此，从经济特区-自由贸易港法规立法模式实践出发，探索海南自由贸易港立法创新模式，是建设自由贸易港法规体系的关键一招。

(三)海南自由贸易港法规立法窘态

实际上，海南省人大及其常委会之所以被赋予独特的立法权限，目的就在于让海南省利用这一优势对全国人大及其常委会或国务院对其不能或不便制定为法律、法规的事项进行现行实验性质的立法，并在海南经济特区内实施，为今后在制定更为成熟的、能够适用于全国的法律法规积累一定程度的经验与借鉴。[7]法定立法与授权立法两种立法模式可以在保障经济体制改革顺利进行的同时通过稳定的法制维护社会稳定。然而，不容忽视的是，作为立法主体，海南在利用《自由贸易港法》授予的自由贸易港立法权时仍面临法律困境：由于《自由贸易港法》第10条以法定形式对自由贸易港立法权具体事项作出规定，这将导致自由贸易港政策制定由于立法授权受限无法推进，立法权难以落实；且制度创新机制与方式又很可能与以《宪法》《立法法》为代表的上位法律法规相抵触。

法制是改革顺利推进的保障，而海南自由贸易港这样“实施全面深化改革和试验最高水平开放形态的重要实践”已不能通过“绿灯模式”应对改革所面临的挑战，而是应当以《自由贸易港法》为基准，创新自由贸易港立法模式，厘清法定立法与职权立法模式分界，实现“立法与改革决策相衔接，重大改革于法有据、立法能够主动适应改革和经济社会发展需要”[8]。通过出台《自由贸易港法》与建立自由贸易港法规体系不仅能够为海南自由贸易港的改革奠定法制基础，还能以制度红利超越已有的国际性自由贸易港，实现“弯道超车”。

以超前的视角来看，单纯采用法定或授权立法模式已不能满足自由贸易港的建设要求：传统的法定立法模式中，由地方人大进行立法程序过于繁琐，难以适应自由贸易港建设，其权限范围也不能囊括自由贸易港的政策创新成果；授权立法模式虽在经济特区建设的初期发挥了巨大作用，但从长远出发，由于地方立法始终存在着与中央“步调一致”的要求，导致了地方立法一定程度上存在着权限与需求的脱节。同时，由于我国幅员辽阔，地方问题复杂，这就使得我们在面临立法事权配置问题时无法单纯通过授权立法模式解决，以至于时常出现“良法非法”的怪现象。[9]

在建设自由贸易港法规政策体系过程中，我们需要在参考上述两种立法模式的基础上，大胆创新、敢于实践，通过立法创新的模式保障海南自由贸易港的改革成效。自由贸易港法规立法模式必须充分彰显其“世界上最开放的经济形态”“最能够融合世界经济发展的各类业态”的标志性特征，同时能够作为引领、规制自由贸易港建设的相关制度、规则的指导方针与基本政策的法制保障。[10]问题在于，传统的法定立法模式不能适应海南自由贸易港的社会经济发展现状，也无法彰显海南作为新时期改革开放桥头堡的独特地位。《自由贸易港法》虽打破了地方立法授权的传统，但仍未彻底突破法定立法模式的限制。现在，我们需要通过立法创新的方式，由授权立法获得在现行法律体系下逾越“红线”的合理方式，以适应继续深入改革开放的新要求。

二、海南自由贸易港立法创新模式域外经验借鉴

(一)域外自由贸易区立法模式简析

以全球化视角出发，域外自由贸易区法律法规的制定多数由中央立法机构采用委任立法模式赋予地方立法机构权限，由地方立法机构根据实际进行法律、法规的适用与颁布，这种委任立法模式实际上是授权立法模式的分支。西方的授权立法模式起源于十七世纪，著名法国思想家孟德斯鸠提出的“三权分立”学说是授权立法模式的前身。孟德斯鸠认为，立法、行政和司法三种国家权力应当分别由三种不同机关掌握，各自独立行使、相互制约制衡。按照这种构想，立法机关不能赋予行政机关任何形式的立法权。但是，随社会经济的发展，需要由法律进行规制的事项井喷式增加，内容也日趋专门化，立法机关已不能及时满足大量的立法需求。因此，由行政机关以命令或决定的形式进行对法律进行补充性解释成为三权分立体制下解决立法功能不足的常见办法。

通过几个世纪的发展，委任立法已成为了现代国家立法模式的重要组成部分。有学者认为，委任立法是“行政机关依法定职权和法定程序制定规范性文件的活动，避免了议会立法的低效率，弥补了西方传统骨骼式立法的不足”。[11]由于自由贸易区在一国政治、经济模式中的特殊地位，其法律制定往往以委任立法模式为主，授权立法模式为辅。这种立法模式结合是其母国法律制度的完善，使需要由法律调整的社会关系得到及时、有效的调整，彰显了自由贸易区的重要地位。

(二)域外主要自由贸易区立法模式阐述

由于国家形式不同，不同自由贸易区采用的立法模式也各有差异：

一是立法机关通过委任立法的方式，授权自由贸易区管理委员会制定专门的自由贸易区法，对自由贸易区涉及的特殊领域进行法律规制，同时以联邦法律作为上位法，自由贸易区法律不得与联邦法律相违背，这种立法模式在以美国、阿联酋为代表的联邦制国家最为常见。美国制定的《1934对外贸易区法》(于2003年进行修正)、阿联酋政府在迪拜杰贝阿里自由贸易区制定并实行的特殊自由贸易港法(即《2004年联邦第8号法律》，又称《金融自由区法》)就是立法机关授权行政机关立法的授权立法模式。[12]

二是通过国家与地方同步立法的自由贸易区立法模式。该模式采中央政府统筹管理、自贸区自主经营的自主授权立法模式，由立法机构授权自由贸易区行政机构制定中央级自由贸易区法下的专门地方自由贸易港法对自由贸易港内的政策执行做出法治保障，由此在不断提升本国地区竞争力的同时推动经济体制改革的顺利进行。如土耳其在马尔丁(1995)和加济安泰普(1999)自由经济区所实行的特别法是依据1985年通过的《土耳其自由贸易区法》授权而制定的，是土耳其“先立法，后设区”立法模式的标准范例。[13]

三是在通过法定立法模式制定自由贸易区法的基础上确立一系列成熟的商业规范法律体系对商事活动进行规制，而不再另立其他法律。例如，新加坡在1966年制定并实施的《自由贸易区法》，对自由贸易区在将来所可能面临的法律风险做出全面制度性安排之后，便不再就相同事项进行立法，而是通过制定《自由贸易区条例》的形式对前述法律作解释。

综上，域外自由贸易区立法以三种模式为代表：由中央立法机构直接授权的法定立法模式，由中央授权自由贸易区行政机构进行自由贸易区特别立法的委任立法模式，以及中央与地方同步立法的法定-授权立法并用模式。这三种立法模式各有优劣，在自由贸易港创新立法模式过程中，应根据政策制定的实际需要，选择最适应自由贸易港情况的立法模式。

(三)域外自由贸易区立法模式对海南自由贸易港立法工作的启示

我们可以从域外自由贸易区的立法模式演变中发现，成熟的自由贸易区法律规范往往采取授权立法方式进行运作，在效力上往往高于区域性法律，且均以一定程度的税制减让、对行政机关权力的限制为特征，以自由贸易区能够在地区取得优势为目的，并能够对自由贸易区的运作方式作详细规定，同时也为自由贸易区后续具体的规则创新提供了国家层面的法制保障。[14]

域外自由贸易区所采用的法律制度将为海南自由贸易港的法制建设起到方向性指引作用，并为其设计与发展给予借鉴与启示。身处现代中国改革开放的最前线，海南应当在贸易、投资、财税制度、营商环境等方面的建设上成为我国其他自由贸易区的标杆，这就为我们运用立法模式乃至法治保障工作提出了更高的要求。在参考并吸收域外自由贸易区的立法工作精髓后，《自由贸易港法》的出台无疑在立法创新这一角度上为我们交出了一份答卷。然而，自由贸易港法规体系创新仍存遗憾：如上文所述，《自由贸易港法》的出台将海南自由贸易港法规立法模式定义为法定立法。相对于授权立法而言，法定立法具有更高的效力等级，能更好地主导自由贸易港的法制建设。但是，对自由贸易港“全面深化改革、试验最高水平开放政策”的目的而言，法定立法往往不能满足海南自由贸易港的需要。这就要求我们借助授权立法模式，对金融、财政等《自由贸易港法》没有规定的立法客体做出规划，从而更好地满足自由贸易港法规制定的需要。

三、海南自由贸易港法规体系立法创新模式展望

(一)明确自由贸易港法规定义与性质

习近平总书记要求，为全面建设社会主义现代化国家，应当加快形成完备的法律规范体系、有效的法治实施体系、严密的法治监督体系、有力的法治保障体系。[15]海南自由贸易港是“新时代全面深化改革开放的新标杆”，要求我们在建设自由贸易港法制体系时，应当以中国特色社会主义法治体系作为立法的总抓手，在解放思想、大胆创新的同时对标国际高水平经济贸易规则，建立与高水平自由贸易港相适应的法律规范与政策制度体系。我们以《自由贸易港法》建立自由贸易港法规体系时，应跳出传统立法模式的桎梏，以创新的立法思想适应海南自由贸易港“高水平的中国特色自由贸易港”定位。

虽然《自由贸易港法》在一定程度上以法定形式确认了自由贸易港法规立法权限。但是，由于《立法法》第8条、《全国人大组织法》第37条第8款的规定，海南省不能完全行使因授权享有的自由贸易港立法权限。这表明单纯的法定立法模式难以反映自由贸易港的建设需求，有悖于海南自由贸易港作为改革开放创新试验田的定位。[16]由此，尽管党中央、国务院已从国家政策层面上给予了海南自由贸易港立法模式创新明确的支持，但仍需通过出台相关解释，通过效仿上海自由贸易区“绿灯模式”，采取一事一议的方式具体分析自由贸易港立法权限不足的事项以决定是否需要“打开绿灯”，或者以授权立法模式在法定立法框架内向《自由贸易港》未涉及的、需要进行规制的部分赋予额外的立法权限，对自由贸易港先行先试之处的法制基础作明确定义与原则性规定，阐明自由贸易港不同于域内外其他自由贸易区与经济特区的性质、体制、内容等，从而在2025年全岛封关之前，解决海南省在自由贸易港事项上立法权限不足的问题，并达成以贸易进出自由，投资方向便利、财政与生态环境得到充分保障的自由贸易港政策制度体系，使得经济发展质量和效益得到明显改善，贯彻习近平总书记“重大改革于法有据，制度创新立法先行”的要求。

(二)建立自由贸易港法规授权机制

建设自由贸易港的目的并不是单纯地通过政策优惠、税收减让等方式促进区域的经济发展，而是通过高水平开放，营造自由营商环境的方式建设开放经济新体制，以测试承压的方式为改革开放进一步深入探路。因此，通过《自由贸易港法》赋予海南省的立法权，为超前性改革试点工作提供法制保障，是建设自由贸易港法规政策体系的焦点问题。

虽然《自由贸易港法》第10条第1款由全国人大通过法定立法模式赋予了海南就贸易、投资及相关管理活动进行立法的权力。但是，就目前央地分权模式来看，我国没有独立的地方事权，也就没有实质意义上的中央与地方的立法分权。[17]这就代表仅通过法定立法的模式，并不能让海南就《自由贸易港法》未涉及的事项进行立法。作为制度创新先行者，海南尽管可以利用法定立法模式减少法律适用的冲突，保证立法的权威性与稳定性。但是，法定立法模式的缺陷也非常明显：由于立法资源有限，且在深化改革的进程中立法需求多变，故在《自由贸易港法》颁行后，全国人大能否继续就自由贸易港所涉及到、却在《自由贸易港法》中没有规定的事项进行立法还是未知数。这将难以反映自由贸易港建设中面临的政策问题，也无法应对自由贸易港法制建设中出现的难点。

因此，海南应当参考海南经济特区立法中已形成的独具特色、较为完善的授权立法制度，建立自由贸易港法规授权机制，通过授权立法的形式对《自由贸易港法》中没有涉及到的关于税收、财政、金融等方面的立法需求进行特别规定。[18]国家以授权立法模式赋予海南更充分、更大权限的自由贸易港立法权，去支持和保障自由贸易港立法创新，是很有必要的。

(三)完善立法模式风险防控体系

作为进一步改革开放的先驱与试验田，海南自由贸易港具有“境内关外”特征，是高标准对外开放的外在表现，因其高度的曝光性与实验性受到全国乃至世界的瞩目，风险与压力也随之而来。自由贸易港立法权的行使是建设自由贸易港法规体系的前提条件，也是在制度供给下进行立法活动的重中之重。[19]虽据《立法法》与《法规、司法解释备案审查工作办法》规定，自由贸易港法规可以通过报送全全国人大常委会和国务院备案的方式降低立法风险，但在法定立法框架下运用授权立法模式立法，仍将不可避免地陷入困境。因此，对自由贸易港授权立法的可行性进行风险研判，不仅是法治在改革中发挥基础性作用的保障，还可为改革划定底线。目前，自由贸易港法规体系“四梁八柱”立法工作因《自由贸易港法》颁行而取得重大突破，可在立法风险防控上仍存许多不足。因此，通过划定“风险底线”，明确改革性的政策、制度、手段、方案等风险性活动的最后界限，将风险控制无限接近于零，是自由贸易港立法创新的重要保障。[20]

为完善自由贸易港立法模式风险防控体系，我们应注意以下几点：第一，根据《立法法》第12条，从立法机制上考虑，自由贸易港立法权限应当限于海南省人大及其常委会行使，不宜向省政府及其下属机构转授权，不得转让给其他机构或个人，以免出现“再授权”现象，使立法行为本身违背授权机关的意志，导致授权机关难以对授权立法进行有效监督，造成立法权的滥用。[21]第二，从业务上出发，自由贸易港的立法工作应当受海南省省委及其自由贸易港工作委员会办公室领导，以免出现越权、滥权的现象。第三，从程序上出发，涉及到自由贸易港的法律、法规草案应当向社会公众征求意见，并通过“控权”“限权”的方式保护人民权利，做到“凡无法定权限者绝对不可提出立法草案；凡超越立法权限抑或违背权力宗旨的立法草案绝对不得上会讨论；凡不按照法定程序进行的立法草案绝对不可以草率通过”[22]。最后，强化党对自由贸易港立法工作的领导，尤其需要注意防范、化解立法性风险。在立法实践中对《立法法》变通的同时不能违背《宪法》《全国人大组织法》对于立法权限的相关规定，以使自由贸易港法规制度体系不至逾越底线。

四、结语

总体而言，创新自由贸易港法规立法模式，不仅是新时期我国推动立法模式因地适用的重要一步，还是完善中国特色自由贸易港法制建设的关键举措，涉及到的重要问题需要根据海南的实际发展情况对具体立法作出制度性安排，并吸取中央对海南经济特区的立法授权模式的经验。与政策不同，法律规范具有不可替代的权威性、规范性、成熟性和稳定性。制定《自由贸易港法》，目的是从国家立法层面为海南自由贸易港实现制度集成创新、系统协调推进改革奠定法律基础，进一步彰显我国对外开放、推动经济全球化的决心。以《自由贸易港法》为法制基础建立自由贸易港法规体系时，应当注意对法定与授权立法两种模式“取其精华，去其糟粕”，摒弃落后于时代的立法观念，大胆地对现存的制度体制进行创新。同时，自由贸易港应当通过借鉴域外自由贸易区的相关立法经验，在法定框架下进行授权立法的模式以避免风险性、结构性问题出现，为自由贸易港的进一步开放奠定法制基础，从而推动自由贸易港建设向国际化、法治化、便利化、自由化的最终目的不断前行。