徐 澍

吉森尤斯图斯-李比希大学[德]，吉森 35390

一、修法导致的困惑

《刑法修正案（八）》施行前，《刑法》第338条重大环境污染事故罪的犯罪构成要求“造成重大环境污染事故，致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果”，通说认为是过失犯罪。《刑法修正案（八）》施行后，该罪罪名变为污染环境罪，要求“严重污染环境”，而删去了造成事故、致使财产损失和人身伤亡的要件，降低了入罪门槛。最高人民法院、最高人民检察院于2013年、2016年两度颁布《关于办理污染环境刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2013〕15号和法释〔2016〕29号），新增了一些入罪门槛，也保留了对应原重大环境污染事故罪的最高人民法院《关于审理环境污染刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2006〕4号）的部分入罪门槛。这些修改虽然增强了法条的可操作性，但也加剧了关于污染环境罪罪过形式的争议。

罪过，即行为人实施犯罪时的主观心理态度，包括犯罪故意和犯罪过失，是刑事责任的主观根据[1]。根据主客观相统一原则，行为人对自身行为会危害社会的结果必须具有罪过。具体到污染环境罪，争议焦点即本罪是故意犯罪还是过失犯罪，目前学界有“故意说”“过失说”“混合罪过说”三种观点。通常，应在《刑法》第14条、第15条指导下判断某罪的罪过形式是故意还是过失：如果某罪的犯罪构成要求行为人对危害社会的结果持希望或者放任的心理态度，该罪为故意犯罪；如果持有反对、排斥但同时过于自信或者疏忽大意的心理态度，该罪为过失犯罪。可是，这两条对本罪的作用十分有限，因为“严重污染环境”既可以解读为“污染环境的行为情节严重”，也可以解读为“违法排污致使环境被严重污染”，我国对于故意犯罪规定情节严重才入罪的立法例也为数不少。

二、对三种学说的评析

（一）“过失说”评析

此说主张，污染环境罪的社会危害性不亚于故意危害公共安全犯罪，但本罪法定最高刑只有七年有期徒刑，若将该罪确定为故意犯罪，会导致罪刑失衡。反之，认为该罪是过失犯罪，则与其他过失犯罪的法定刑相称[2]。再者，行为人往往是为谋求经济利益污染环境，虽然对排污行为是有意为之，但对严重污染环境的后果持过失的心理态度。如果行为人持严重污染环境的故意，应定投放危险物质等罪[3]。这明显难以成立。经济利益既可能是行为人过失污染环境的“所求”[4]，也可能是行为人故意污染环境的动机，不能以此作为“过失说”的依据。

最重要者，法定刑并非解释犯罪构成的可靠依据。所谓“失衡”可能是立法机关一事一议、一罪一议造成的，而且法定刑只能反映一个时期内立法机关对本罪社会危害程度的认识，并非一成不变。《刑法修正案（十一）》设置加重情节，将本罪法定最高刑从有期徒刑七年提高到十五年。这并不能改变本罪的罪过形式，只能说明立法机关对污染环境犯罪的认识随着犯罪和打击犯罪的实际情况发生变化。相应地，原法定刑只能说明立法机关当时尚未发现污染环境行为具有如此严重的社会危害性，对环境法益的重视未达如今的高度。刑法是一个完整体系而非孤立法条的集合，法定刑会对犯罪构成的解释有一定参考意义，但不能起决定性作用。过失犯罪法定刑较低是因为行为人主观方面的可谴责性小，但不能反推认为法定刑低就是过失犯罪。

在新设置的加重情节中，至少“在饮用水水源保护区、自然保护地核心保护区等依法确定的重点保护区域排放、倾倒、处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质，情节特别严重的”以及“向国家确定的重要江河、湖泊水域排放、倾倒、处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质，情节特别严重的”两项可能是出于故意，即对环境资源遭到破坏的“危害社会的结果”至少持放任态度。一个纯粹由过失构成的基本犯，不可能支撑一个故意的情节加重犯。至少在《刑法》第338条第二次修正后，“过失说”已难成立。

即便考虑到探讨这一问题的文献多发表于《刑法修正案（十一）》施行前，不能立足于新法律批判旧观点，此说也难以成立。污染环境犯罪的社会危害性与危害公共安全犯罪是否达到法定刑必须匹配的程度，仍值得探讨。依《环境保护法》第2条，该法所称环境，是指影响人类生存和发展的各种天然的和经过人工改造的自然因素的总体。因此，环境保护法所称“环境”，是以人为中心，限定于对人类生存、发展有所影响的自然因素范围内，包括天然环境、人工环境和作为环境因素的自然资源[5]。

环境污染当然会对当代及后代人产生负面影响，但不一定危害公共安全。公共安全是不特定或多数人的安全[1]，即不特定或多数人的生命、身体安全以及以其受危害为前提遭受损失的重大公私财产。即便如危险驾驶罪一样的抽象危险犯，也要求在一定时期内，即行为人危险驾驶期间，危险有可能现实化。环境犯罪直接侵害人类赖以生存的环境要素，虽然也能通过环境要素作为中间媒介侵害人类的人身财产权益，随着环境污染、生态破坏的累积易导致环境事故[6]，其潜在危害一旦爆发将难以控制，但个案中行为人的违法犯罪行为未必会危及公共安全。对环境的污染并不能与对公共安全的危害等量齐观，例如向无人类活动的地方（如荒漠）排污，很难界定为危害公共安全。

因此，即便以法定刑为参考，也应当把污染环境罪放在其所属的《刑法》分则第六章第六节进行比较，而不是与分则第二章比较。综观该节，其他犯罪也是故意犯罪，法定最高刑从三年到十五年有期徒刑不等。因此，作为故意犯罪的污染环境罪并未打破环境资源犯罪的罪刑均衡。相反，如果坚持本罪是过失犯罪，则要面临没有对应故意犯罪的问题——原重大环境污染事故罪要求造成人员伤亡或财产损失，在刑法上尚有危害公共安全、侵犯公民人身和财产权利的故意犯罪与之对应，而污染环境罪如为过失犯罪，则在污染环境的行为尚未达到危害公共安全程度时无法找到“相应的故意犯罪”[7]。

其他应收、应付款业务是指电力企业在主营收付款业务之外发生的其他各类往来款项，包括日常供电应收的违约金罚款、对外出租包装物等的租金、收取的职工垫付款、其他各类为政府部门等的垫付款等。根据会计核算规则，需要设置“其他应收款”“备用金”等科目。

（二）“混合罪过说”或“模糊罪过说”评析

此说主张，为严密刑事法网，提高刑事追诉效率，不论是故意还是过失都可以成立本罪[8-9]。这部分学者认为，我国刑法本就有一些犯罪的罪过形式存在争议，或许很难用单一罪过形式界定[10]。另外，污染环境罪是法定犯，对于这类犯罪来说，故意与过失的伦理谴责性差异不大，严格区分故意过失的传统观点无法适应时代要求，因而应当承认“模糊罪过”或“混合罪过”[9-10]。有学者从2013年、2016年司法解释规定的入罪门槛出发，认为本罪固然有故意犯罪的规定，但也保留着过失犯罪的规定[11]。

此说面临的争议是：虽然污染环境罪的法定刑由刑法分则规定，并不因其是故意或者过失犯罪而有所变化，但该罪罪过形式的定位会影响刑法总则一系列制度的适用。这些制度对行为人都有重大影响。如果设定“混合罪过”，那么此罪是否能成立共同犯罪、是否有未完成形态？行为人先犯一罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕或赦免后五年内再犯本罪，是否成立累犯？已满七十五周岁的人犯本罪，究竟是“应当”还是“可以”从宽处罚？死缓期间再犯本罪，是否有可能被执行死刑？法律规定“曾因故意犯罪受刑事处罚”的人不得从事某些职业，那么犯本罪者能否从事相关职业？①例如，行为人因故意犯罪受过刑事处罚会丧失从事一些职业的资格，而因过失犯罪受过刑事处罚则不会。相关规定有《企业破产法》第24条、《拍卖法》第15条、《律师法》第7条和第49条等。公职人员犯本罪，是必须予以开除（《公职人员政务处分法》第14条第1款第1项），还是一般应当予以开除、情况特殊时也可以撤职（《公职人员政务处分法》第14条第2款）？

部分持此说的学者可能认为，虽然立法和罪名确定上是“混合罪过”，即立法、司法解释把故意与过失侵害某个犯罪客体的行为划入同一罪名，但个案中实际上是“选择罪过”[12]，如刑法中的选择性罪名一样。犯本罪的行为人必然是“或故意或过失”，不可能“既是故意又是过失”，那么根据故意或过失犯本罪的情形分别解答上述问题即可。但是，如果任由“混合罪过”发展，可能会出现：法官只要认定行为人对危害社会的结果“至少存在过失”（有学者主张这与结果加重犯相似）[13]，就可以不再细究行为人的主观罪过究竟是故意还是过失而直接定罪，在宣告刑罚时可能选择模糊化或者不区分。事实上，“两高”将我国刑法上典型的“混合罪过”——《刑法》第408条之一的食品监管渎职罪确定为一个罪名的目的，正在于使司法机关予此不必区分故意或过失。既然司法解释制定机关认为不区分是适当的，就不能要求办案法院必须区分。如果要求法官在判决书中论证行为人究竟是故意还是过失并在宣告刑中有所区别，那么承认“混合罪过”就毫无意义，把故意和过失分为不同罪名反而更便捷。我国1979年《刑法》中泄露国家机密罪就是这种情况，但目前故意泄露国家秘密罪和过失泄露国家秘密罪已经分离开来。《刑法》第408条之一的罪名实际上体现出罪名确定的自相矛盾[14]。

如果一罪的罪过形式有争议或者分属两种罪过形式的两罪之间界限模糊，应当予以解决，而不是以心理学、哲学出现的“模糊化”[10]现象或者司法实践中不易区分为由拒绝区分。法学的很多知识脱胎于心理学、哲学或与它们相通②比如刑事责任有法学根据和哲学根据，精神病人无刑事责任能力的认定中法学和心理学标准一致，还要结合医学标准。，但必须保持独立的品格和判断标准。不论心理学、哲学上过失和故意界限如何模糊，外国刑法是否承认所谓“中间地带”[13]，我国法律既然在过失与故意之间划分了界线，这条界线就要力求明确。

再者，自然犯和法定犯的界限是相对的，相互之间可能转化（所谓“法定犯的自然化”倾向），不能因为污染环境罪罪状中有“违反国家规定”一词就断定其属法定犯。法定犯与自然犯相对，本身不具有反社会和反道义性，国家出于行政管理的取缔目的将违反其他法律的行为规定为犯罪；自然犯则是其行为本身既侵害法益又违反社会伦理，不待法律规定就应受处罚。在当前环境污染事故对人的危害逐步显现、生态环境问题受到政府和社会日益重视的背景下，污染环境并非没有反社会性。即便是对环境刑法持“纯粹人类中心主义”法益观的人，也不会认为违反国家规定肆意排污的行为合乎道德，如果从生态（环境）中心主义或环境—人类中心主义法益观出发，更不会把污染环境罪视为法定犯。人们对环境保护的认同不断加强，会使此类犯罪的自然犯属性不断加强。

“混合罪过说”的另一理由在于，如果把污染环境罪认为是故意犯罪，相当于提高了本罪主观罪过门槛，把过失部分作了除罪化处理或者只能按过失危害公共安全处理[1]。这也存在问题，因为法释〔2016〕29号解释新增了入罪门槛的规定，无疑会使犯罪构成更简单。至少对于新增门槛，不能认为故意犯罪会导致除罪化。

故意犯罪一般比过失犯罪恶劣，是限于相对的故意与过失犯罪而言（例如故意杀人罪比过失致人死亡罪重），不能认为每一个故意犯罪比过失犯罪都严重（例如过失致人死亡罪与盗用身份证件罪）。任何具体犯罪的罪过形式和罪过内容都是特定的，此罪与彼罪内容各异[1]，较重犯罪的过失（如生命）重于较轻犯罪的故意（如身份证件管理制度），对实害的过失也重于“危险故意”[15]。此时，过失犯罪比故意犯罪刑罚重、门槛高实属正常。例如，“共同过失犯罪”问题的经典案例瑞士“滚石案”中，所涉的过失致人死亡罪是过失犯罪，但高空抛物罪是故意犯罪。在我国刑法框架下，后者的增设显然不会把前者除罪化，两个行为人完全可以构成高空抛物罪的共同犯罪。如能进一步查明何人所推的石头致被害人死亡，就对其定过失致人死亡罪、对另一人仍定高空抛物罪，即使无法查明也不会将两人无罪释放。就污染环境罪而论，有学者主张其为行为犯[16]，亦有学者主张，污染环境罪是结果犯[2,14]，且修法后的“结果”更易实现。据此，认为污染环境罪是故意犯罪并没有除罪化。更何况，原重大环境污染事故罪作为过失犯罪不存在未完成形态和共犯形态，而污染环境罪存在（最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部、生态环境部《关于办理环境污染刑事案件有关问题座谈会纪要》作出了规定），因此不存在除罪化问题。

（三）“故意说”之疑难

有学者从“前置法定性、刑事法定量”理论出发论证污染环境罪属故意犯罪。此说认为，过失污染环境程序较轻者，由环境法和民商法分别制裁，而过失污染程度严重者以过失危害公共安全犯罪足以规制[14]。从缓和违法一元论和刑法谦抑性要求出发，刑法是调整社会关系的第二次性法、补充法，其他法不处罚时刑法不应处罚，其他法处罚时刑法不是必须处罚。法律作为行为规范，向国民宣示行为基准，因此在宣告何为违法时，评价标准必须统一；但从法秩序整体统一角度视为违法的行为，其法律后果应由各部门法根据其目的、政策分别加以决定，违法行为是否犯罪化、如何设置法定刑均须由刑法判断，从而承认法律效果的多元性[18]。也就是说，法律在统一的秩序之下不能出现“允许A的同时禁止A”的现象[19]，特别是不应出现其他法不处罚而刑法处罚的现象。纵然不是所有学者都赞同“可罚的违法性”理论，但在最终结果即违法犯罪评价应遵循“犯罪圈不得大于违法圈”的规则，以保障法的安定性、可预测性[15]，这一点并无争议③在日本占主流地位的违法相对论（违法多元论），也主张“在刑法上被认定为违法的行为，在民法及其他法领域一定是违法的，但在民法及其他法领域被认定为违法的行为，在刑法上并不当然就是违法的”。，在我国“小犯罪圈”“违法—犯罪二元”安排下尤其如此。然而，这只能证成环境领域“违法圈>犯罪圈”的合理性，即违法行为不应全部入罪，不能就罪过形式问题得出答案。污染环境罪主观罪过之争的焦点就在于刑法把多大范围的环境违法划入犯罪圈，是否划入过失造成的严重污染环境行为。过失说也承认只有造成“严重污染环境”的违法行为才构成犯罪，而不是任何污染环境违法行为都构成犯罪。因此，从违法一元论和刑法谦抑性出发论证本罪的罪过形式只能限于故意，有循环论证之嫌。

还有学者主张，《刑法修正案（八）》删除了要求发生事故的要件，也就使本罪作为过失犯罪丧失了文理依据[20]。这一观点也值得商榷。虽然《刑法》第15条第2款规定“过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任”，但过失犯罪的罪状多样，有法条明文规定“过失”者，也有用“严重不负责任致使（造成）”“违反规定因而”等指明本罪是过失犯罪者，还有不作任何说明而只能从罪状用词解读的情况（如《刑法》第397条玩忽职守罪、第425条玩忽军事职守罪）。即便使用了这些表述，是否意味着某罪就是过失犯罪，也值得商榷（例如《刑法》第304条的故意延误投递邮件罪）。因此，并不能简单认为刑法删去了“造成事故”的要件，本罪的过失就完全丧失了依据。

再者，除罪化的质疑在法释〔2016〕29号解释沿用原有入罪门槛的范围内不无道理。如果原重大环境污染事故罪的罪过形式是过失，现在污染环境罪的罪过形式是故意，那么原有过失致使这些严重后果的犯罪，究竟是除罪化还是作他罪处理，仍须此说给出合理解释。

三、立足于分类讨论的“故意说”的证成

三说的共识之处在于，对于“违法—犯罪二元”制裁体制下对本罪“严重污染环境”的“罪量”要求（具体体现为司法解释规定的入罪门槛），应融入犯罪构成、受主客观相统一原则的制约，不宜作为游离在原则之外的要素。本文认为，即便基于法释〔2016〕29号解释第1条中规定的入罪门槛，也应得出污染环境罪属于故意犯罪的结论。不过，从前述三说的争鸣可以得到一点启示：由于本罪入罪门槛多样（有学者分别称为“行为标准”和“结果标准”）[21]，将各种门槛分类讨论更为恰当。

（一）第1项至第8项、第10项：新增的故意犯罪

第1项至第8项入罪门槛，规定的是在特定地方排放、倾倒、处置特定物质（在饮用水水源一级保护区、自然保护区核心区排放、倾倒、处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质），排放特定物质达到特定质量或超标达到一定严重程度（危险废物三吨以上，排放重金属超标），隐蔽排污，多次污染（二年内受过两次以上行政处罚），或者违法减少防治污染设施运行支出，从而严重污染环境的情形，都不要求特定的人身财产损害结果。实际上，实施这些行为的人不可能不知其行为会造成严重污染环境这一“危害社会的结果”，因此很难解释为主观方面是过失。一些对“严重污染环境”持放任态度但对重大事故结果持反对态度的人被纳入犯罪圈，此时污染环境罪是故意犯罪无疑。对于第10项而言，行为人在违反国家规定排污时，至少对自身行为会导致“造成生态环境严重损害”的结果持放任态度，因此本项门槛定为故意是适当的。

（二）第9项、第15项至第17项：过失出罪或定他罪、故意定本罪

这几项都是原法释〔2006〕4号解释已有的关于造成财产损失、人身伤害的入罪门槛，后来的司法解释予以沿用（有的数量上有调整）。原来要求过失、现在要求故意，似乎会导致其中的部分情形出罪。围绕污染环境罪的全部讨论，都是在“污染环境罪降低原重大环境污染事故罪入罪门槛”的前提下进行，这也符合立法机关的立法原意，但不能表明在任何问题上都必须坚持犯罪化。在局部地方除罪化，不仅是可能的，而且是正当的。

这种可能性与正当性来源于“环境法益”的独立性。伴随着环境资源保护在社会生活和国家治理体系中地位愈发重要，“绿水青山就是金山银山”的观念逐步付诸立法、司法、执法和生产生活实践，环境保护部门地位越来越受到重视，保护环境的专门立法日益完善，环境资源保护与经济发展并举并重。同时，随着次生环境问题日益凸显、环境保护观念转变，除民事、行政手段外，国家势必愈发重视环境刑法的作用，借用刑法第二次性法的威慑力、严厉性，增强作为第一次性法的环境保护法的效力与能力。环境法益重在保护全人类的长远生存和永续发展，重视人类全体利益、代际公平，而非局限于一地、一国、一代人的幸福生活[22]，因此与传统意义上的个人法益有所区别。不论是否认同环境权概念、以何种法益概念指导刑法学（目前有环境保护管理制度说、复合客体说、环境权说、环境法益说等不同主张）[17]，环境从经济、财产中独立出来，而不再作为经济、财产的附属品被包括刑法在内的法律保护，已成各界共识。即使按照传统“环境保护管理制度说”，环境也是不同于人身、财产的独立犯罪客体。

我国1997年《刑法》增设“破坏环境资源保护罪”一节（现有11个条文、16个罪名），认可了环境资源这一“小同类客体”，使侵犯环境资源类犯罪从经济犯罪、财产犯罪中独立出来，这一安排与1979年《刑法》时期大不相同④在1979年《刑法》中，侵犯环境资源的犯罪仅有第128条（盗伐、滥伐森林或者其他林木罪）、第129条（非法捕捞水产品罪）和第130条（非法狩猎破坏野生动物资源罪），位列分则第三章“破坏社会主义经济秩序罪”的最末三条，后以全国人民代表大会常务委员会《关于惩治捕杀国家重点保护的珍贵、濒危野生动物犯罪的补充规定》和1982年《海洋保护法》、1986年《渔业法》《矿产资源法》等单行刑法、附属刑法补充；还有诸如非法采矿等目前属于破坏环境资源的犯罪，在当时是财产犯罪，1996年《矿产资源法》第39条、第40条和第44条规定依1979年《刑法》第156条（故意毁坏公私财物罪）处罚。，反映了立法机关对相关犯罪客体认识的变化。此后，立法机关不断强化对污染环境行为的刑事处罚力度，突出“环境”的独立意义。按照1997年《刑法》的规定，本罪仍依赖于人身、财产等传统法益，《刑法修正案（八）》正是对摆脱这种依赖的尝试。

既如此，就不应只聚焦污染环境行为入罪，也要将损害人身、财产法益但未造成严重环境损害的行为出罪。刑法处罚过失致人死亡与重伤情况，却不处罚过失致人轻伤，处罚故意毁坏他人财物却不处罚过失损坏财物（以不危害公共安全为限）。对于污染环境行为而言，在污染环境本身未达到严重程度（即司法解释有关环境的入罪门槛）的情况下，仅以过失致人轻伤、过失致使三十万元财产损失入罪，反而显得正当性不足——“环境法益”已有其专门的保护手段，既然其他场合不处罚过失致人轻伤、过失损坏财物的情形，也没有必要以环境犯罪之名处罚。同理，对于过失致人重伤、致人死亡或者过失危害公共安全的情形，若达到相应犯罪的入罪门槛则以相应的过失犯罪处罚，若未达到，也没有必要以本罪处罚。

对第9项、第15至17项中所列的情形持故意心理而污染环境者，可以定本罪。当然，这种情形也可能构成侵犯公民人身权利、财产或者危害公共安全的相关犯罪。此时，污染环境罪与这些犯罪存在法条竞合情形——之所以是法条竞合，是因为司法解释将对人身财产的损害单独规定为入罪门槛，以这些门槛定罪时，《刑法》第338条与有关法条存在包含、交叉关系，此时应适用环境领域故意致人身伤害、财产损失的特别规定，即《刑法》第338条。

（三）第11项至第14项：“过失”已不可能

这几项涉及到饮用水水源取水中断、土地丧失基本功能或遭到永久性破坏、林木死亡、群众疏散转移。其中，第12项（土地丧失基本功能或遭到永久性破坏）、第13项（林木死亡）沿袭原法释〔2006〕4号解释的规定，第11项（饮用水水源取水中断）和第14项（群众疏散转移）在原法释〔2006〕4号解释中是作为结果加重犯“后果特别严重”的要素。如果现在对这些结果的发生要求行为人持故意的心理态度，似会导致过失情形被除罪化。

问题在于，对于这些情形，原重大环境污染事故罪的“过失”，现在是否可能？在目前环境保护受到高度重视、法律法规不断完善的背景下，行为人应当知道自己违反国家规定排污会对周围水源、土地、林木、群众造成影响。过于自信的过失和间接故意的重要区别，就是行为人是确有依据认为自身行为不会导致危害社会的结果，还是仅凭侥幸心理。在某地初建工厂、初次违法排污者确有可能对后果持反对态度，自信不会对这些要素造成危害，而一旦其发现排污行为会对这些要素造成不利影响，即使结果尚未发生，也应当知道先前的自信态度实际上没有依据。此时仍继续违法排污，既不采取措施防止污染扩散，也不向政府和群众通报，仅凭侥幸心理希望不会发生后果，很难认为其对损害后果持有反对、排斥的心理态度。立法机关并非把过失除罪化，而是在校正污染环境犯罪客体的同时，更准确地把握行为人的主观心态。

四、余论

综上，污染环境罪是故意犯罪。“致使”或“造成”的表述只表明客观因果关系，即行为人所实施的行为与结果之间确有“如无前者即无后者”的引起与被引起关系，而且满足相当性要求，即危害结果能被归属于实行行为。这种表述并不包含主观因素，“故意”或“过失”是刑法学基于主客观相统一的要求作出的修正。在不同的法条中，刑法学根据具体情况所作的修正可能不同，即赋予不同的主观方面内容。

（一）行为人故意的内容

既然肯定本罪是故意犯罪，就必须回答：行为人需要认识以及希望或放任什么？特别是对于强调“行为标准”的门槛（即第1项至第8项）而言，是否只要行为人客观上实施了行为、主观上认识到自己的行为并希望实施，就是犯罪？

本文认为，无论对污染环境罪构成要件采取危险犯、行为犯或实害犯、结果犯的观点，行为人都需要对自己的行为会导致环境严重污染这一“危害社会的结果”有认识，并至少持放任的心理态度。即使采取污染环境罪是行为犯的说法，也应认识到我国的“行为犯”并非完全不要求法益侵害或侵害危险的“形式犯”，而是天然包含了法益实质侵害内容，是形式与实质的统一。行为犯、结果犯的区别在于构成要件与犯罪客体受实害之间关系的紧密程度[23]，行为犯的犯罪直接客体并非未受侵害，我国刑法理论上的举动犯，也有其危害社会的结果。与此相应，主观方面对“危害社会的结果”的认识与意志的内容只是有抽象、概括与具体、特定之别，而并非不予要求。在这一点上，我国《刑法》第14条和第15条中“危害社会的结果”的表述独具优势。由于这两条位于刑法总则，统领整个刑法分则，当然不限于结果犯中与危害行为相分离的构成要件结果，而是犯罪客观方面的满足所造成的犯罪直接客体所遭受的一切侵害[1]，这个要素为一切犯罪共有。不论以哪种入罪门槛定罪，污染环境罪的行为人当然要对其行为会造成严重环境污染持有故意。

（二）本罪与他罪的关系

一些学者持故意说或过失说的理由在于，过失或故意致使这些结果应以其他犯罪处罚[15]，在刑法解释方法上不恰当。解释犯罪构成应以所解释的基本法条而不是以他罪（补充法条）为核心[18]。分则各罪之间不是非此即彼，可能存在想象竞合或者法条竞合关系。环境与公共安全虽然存在差别，但的确存在交叉现象，即某种行为既污染环境又危害公共安全。因此，完全有可能出现一种行为同时被两个法条包含的情形。司法解释也规定，构成污染环境罪、非法处置进口的固体废物罪、投放危险物质罪等犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚，《刑法修正案（十一）》专门加入这一条款（修正后《刑法》第338条第2款），这并不否定一个行为同时构成数个犯罪，只是按罪数理论定一罪。某种情形是否成立他罪与是否成立本罪无关，不能认为“过失的情形构成他罪，因此本罪是故意”，反之亦然。

（三）《刑法修正案（十一）》的影响

司法解释规定的门槛，部分被《刑法修正案（十一）》吸收为法定刑加重情节，但不是完全吸收。这部分新增的法定刑加重情节与现有入罪门槛的关系，需要新的司法解释予以明确。例如，司法解释规定“致使基本农田五亩以上基本功能丧失或者遭受永久性破坏”的排污构成“严重污染环境”，但《刑法修正案（十一）》将“致使大量永久基本农田基本功能丧失或者遭受永久性破坏”作为法定刑加重情节。如果认为“五亩”已经构成“大量”，则必须调整现有司法解释的入罪门槛，降低或者删去亩数要求，因为不能不入罪则已、一入罪就适用最重的一档法定刑，也不能将一个情节同时作为入罪门槛和法定刑加重情节，这会构成重复评价。如果认为“五亩”尚不构成“大量”，则需要解释构成“大量”的具体数量。再如，在饮用水水源地、自然保护地核心区排污被立法整体纳入法定刑加重情节，这一部分不能再作为入罪门槛。

另外，在被吸收为法定刑加重情节的范围内，由于这些情节不再是犯罪构成要件，它们对应的罪过也会产生变化。例如，依现行司法解释，致使一人重伤已属“严重污染环境”，构成基本犯，致使三人重伤属于“造成严重后果”；《刑法修正案（十一）》生效后，“致使多人重伤”（目前尚无司法解释，但通常理解是三人以上）成立结果加重犯。那么，致使一人重伤从而构成基本犯应为故意，但构成基本犯的情况下致使多人重伤则未必。

（四）司法解释的滞后

本文将司法解释规定的不同门槛分类讨论并分别得出故意的结论，但并非所有的门槛都是合理的。污染环境罪罪状未涉及破坏环境资源严重程度的具体、量化标准，这与立法的抽象性、原则性有关，合于我国《刑法》绝大多数罪状的一贯风格，这部分内容显然是留给司法解释作进一步规定，只要符合《立法法》第104条的要求就是正确的。不过，司法解释却明显没有在理念上与立法同步[21]。在环境被严重污染而人员没有伤亡时会不当提高入罪门槛，而在环境没有严重污染却出现了人员伤亡时会不当降低入罪门槛。这说明，司法机关对破坏环境资源类犯罪客体的认识落后于立法。既然本罪的主要客体是环境资源保护而非人身、财产，这些门槛至少不应独立作为入罪门槛，可以考虑作为结果加重犯和酌定量刑情节。在法律中，“人”是主体，“环境”是影响主体生存发展的因素，意义不同，不能把人身伤亡视作严重污染环境的表征。相比之下，违法排污的持续时间、地点、重量及所造成的生态环境损害更能准确反映犯罪行为对环境的损害。司法解释和司法实践应跟上立法，实现从偏向人身损害、财产损失之确定到重视环境损害之确定的转变。