李想

（中南财经政法大学，湖北武汉，430073）

2019年岁末《修订草案》①《中华人民共和国矿产资源法（修订草案）》（征求意见稿）（以下简称：《修订草案》）。公开向全社会征求意见，《修订草案》对矿业权审批登记制度进行了根本性重构。在现行《矿产资源法》框架内矿业权的得丧变更奉行“有证即有权”原则，而据《修订草案》规定，《矿产资源法》所确立的矿业权许可证制度将由登记制代替。“去证留权”与“探采合一”制度的出现意味着采矿许可证将丧失矿业市场准入管制之功能，此时，作为法定犯的非法采矿罪不能再认为本罪法益是行政许可管理秩序。在此困境下，非法采矿罪所保护的法益究竟该如何表述？

一、法益困境：行政许可管理秩序的抵牾

非法采矿罪的法益总在国家的矿产资源所有权、国家的矿产资源开采管理制度以及环境资源的保护之间游离不定[1]。单法益说认为非法采矿罪的法益是国家的矿产资源开采管理制度。“国家的矿产资源所有权”被“国家的矿产资源开采管理制度”所包含，二者是包容关系，将重叠的内容列为非法采矿罪的法益并不妥当；再者，从刑法分则的体系来看，立法者将非法采矿罪定位在破坏环境资源保护罪之中，其意旨并不是为了强调国家对自然资源的所有权[2]。一言以蔽之，“采矿许可是一种特许，非法采矿罪侵犯了国家对矿山资源的特许制度”[3]。复合法益说认为非法采矿罪的法益是“矿产资源所有权归属制度和矿产资源开采管理制度”[4]。非法采矿罪的法益呈复数形态，有主次之分，其中矿产资源开采管理制度为主要法益，矿产资源所有权的归属是次要法益[5]。由此可见，无论是单一法益说还是复合法益说都承认“国家的矿产资源开采管理制度”是非法采矿罪的法益。换言之，非法采矿罪的法益或之一应是矿业开发市场的进入许可制度，也即是行政许可管理秩序。

许可证制度是国家为加强环境与资源管理所采取的一项行政管理制度，它有助于环境与资源管理部门全面掌握各方面的材料，加强监督检查职能的行使，以便及时制止不当开发行为与损害环境利益的活动发生[6]。采矿许可证是多功能合一的“权利束”，在“规定范围内”能够表明矿产的归属、开采矿产以及实际采掘矿产的准入[7]。随着时代的进步，采矿许可证所保护的三个社会关系已然成为计划经济的遗留产物，目前，采矿许可证的基本功能只是矿业市场准入管理制度的外在标识[8]。具体地说，任何自然人、单位或其他组织在没有获得主管部门特别许可的前提下，不得擅自进入矿业市场从事矿产资源的勘探与开采，否则，将会侵害国家的矿业开发市场秩序。然而，伴随着矿业权从行政性过渡到民事物权，《修订草案》将采矿许可证调整为采矿权证，倘若此次《矿产资源法》中“去证留权”的修订部分顺利通过，我国将会建立起矿业权物权登记制度，取消以往的采矿权许可证审批制度。再者，“探采合一”模式的探索已初具雏形，探矿权人只要报告有登记权限的主管部门后即可对矿产资源实施开采，并不需要重新颁发采矿许可证书。据刑法第343条第1款之表述，“未取得采矿许可证”之后跟着三个“擅自……”，从语言逻辑视角细究，未取得采矿许可证应作为“擅自采矿”“擅自进入……采矿”，抑或是“擅自开采……特定矿种”的前提[9]。“去证留权”与“探采合一”意味着采矿许可证将丧失矿业市场准入管理制度外在标识之功能，其背后彰显的行政许可管理制度同时也将不复存在。在此背景下，刑法不能再认为非法采矿罪的保护法益是行政许可管理秩序。基于此，我们需要重新思考非法采矿罪的保护法益究竟是什么。

二、困境成因：矿业权法律属性的嬗变

矿产资源法律制度的框架是围绕探矿权和采矿权构建起来的，探矿权与采矿权是矿产资源法律体系中的基础性概念。1986年《矿产资源法》中并未言明何谓探矿权、采矿权，直至1994年颁布的《实施细则》②《中华人民共和国矿产资源法实施细则》（以下简称：《实施细则》）。中才对这两个概念做了详细解释③《实施细则》指明，探矿权是指在依法取得的勘查许可证规定的范围内，勘查矿产资源的权利；采矿权是指在依法取得的采矿许可证规定的范围内，开采矿产资源和获得所开采的矿产品的权利。。而在《矿产资源法》以及相关的配套行政法规当中一直没有出现矿业权的概念，法定用语均为探矿权和采矿权。2000年《暂行规定》④《矿业权出让转让管理暂行规定》（以下简称：《暂行规定》）。是矿业权概念第一次出现在官方法律文件之中⑤《暂行规定》第3 条指出“探矿权、采矿权为财产权，统称为矿业权”。。

（一）矿业权法律属性的变革

矿业权基本属性的转变共经历了三个阶段：纯行政权阶段、行政权兼物权阶段和“去证留权”的物权阶段。

1.纯行政权阶段。该阶段是1986年《矿产资源法》颁布后至2000年《暂行规定》出台前。由于矿产资源的稀缺性、耗竭性以及不可再生性等特点，一直以来，矿产资源的开发利用都只能通过行政许可授予[10]。1986《矿产资源法》规定矿产资源实行“勘查登记”与“开采申请”原则。后经修订，1996《矿产资源法》再次强化了矿业权的行政性色彩，规定勘查、开采矿产资源的，均需要经“申请—批准—登记”程序，矿业权继续奉行“有证即有权”原则。在此阶段，获得行政许可是矿业权取得的前提，矿业权被视为完全的行政权落入行政许可的全面监管之中。

2.行政权兼物权阶段。该阶段是2000年《暂行规定》颁布至《修订草案》公布前。《暂行规定》将矿业权视为财产权（用益物权）与不动产物权同等看待，这可以说是我国矿业权物权化的开端。由于矿产资源是国民经济的命脉，关乎国家安全、社会利益、个人生命财产以及生态环境的保护，于是2003年颁布的《行政许可法》第12条规定，对有限自然资源的开发利用等特定行业的市场准入需要设定行政许可。2007年《物权法》第123条正式将矿业权纳入用益物权的范畴，肯定了矿业权的用益物权属性，此举再度掀起了矿业权物权化的高潮。矿业权是民事主体依法定程序经有关行政主管机关许可后享有的设立在土地以外的其他自然资源上的占有、使用、收益及一定处分的权利，这些权利经行政许可方能设定，又称“特许物权”[11]。2017年7月最高人民法院的有关文件肯定了矿业权兼具物权和行政许可双重法律属性，并主张将其财产与行政许可属性作适当分离[12]。不动产物权的变动一经登记便发生效力，然而，作为不动产物权的矿业权权属转移的依据和标志并非登记，登记仅是物权变动中的一环；经行政审批，由矿产资源主管部门颁发的勘查或开采许可证才是矿业权变动法律效力产生的时点[13]。至此，矿业权的行政权属性仍未消失。

3.“去证留权”的物权阶段。该阶段是2019年《修订草案》公布至今。《修订草案》将“探矿权、采矿权统称矿业权”⑥《修订草案》第4 条。，这使得矿业权概念进入《矿产资源法》成为可能。《修订草案》剥离了《矿产资源法》矿业权设置中的非物权因素，不再将行政许可与物权直接捆绑于矿业权概念中。一方面，《修订草案》将作为错判依据的《矿产资源法》第15条移除，针对矿产资源开发治理中民事物权、行政许可以及企业准入等纠葛给出了制定法层面的回答；另一方面，除《修订草案》第14条的特定情况外，其余矿产资源勘查和开采中的行政审批全部取消[14]。这直接完成了矿业权由“权证合一”到“去证留权”的物权化改造，即剔除了矿业权中行政许可因素，保留民事物权的那一部分继续存续。

（二）许可制的废止与登记制的建立

现行《矿产资源法》规定主体开采国家的矿产资源必须履行“申请—审判—登记”程序。即是说，未经批准不得擅自开采矿产资源，取得采矿许可证是开采矿产资源的前提。然而，《修订草案》将采矿许可证调整为采矿权证，将矿业权的行政许可属性与财产属性做了彻底分割，矿业权“去证留权”的物权化改造就此完成。倘若矿产资源法的修订能够顺利通过，我国将会建立矿业权物权登记制度，取消以往的矿业权审批制度。诚然，对《矿产资源法》的修正虽然仍在审议之中，但是，从矿业权属性的流变来看，矿业权物权化已是不可逆转的趋势。易言之，“去证留权”制度的形成表明受让人在缴纳探矿权和采矿权出让金后，只需要办理矿业权登记，即可发放探矿权证书、采矿权证书，而不再履行“申请—审批—登记”程序。矿产资源登记制的推行有利于构建“归属清晰、权责明确、监管有效的矿产资源资产产权制度”[15]，解决以往“重管理轻服务，重事前审批轻事后监管”[16]等诸多弊端。

再者，即使“去证留权”制度最终未能通过，但是“探采合一”模式在实践中已具雏形，“探采合一”是指集探矿权与采矿权于一体的整体矿业权利。“探采合一”模式意味着即使形式上缺少采矿权许可证，探矿权人实质上也享有对勘探范围内矿采资源的开采权利。如在油气勘查开采方面实行“油气探采合一制度”，油气探矿权人只要在登记的勘探范围之内发现可供开采的油气资源，在报告登记部门后即可实施开采⑦《自然资源部关于推进矿产资源管理改革若干事项的意见（试行）。无独有偶，《修订草案》第32条对此也作了同样的规定。有学者认为“探采合一”的弊端明显：第一，探矿权人在登记的勘探范围内发现的矿产资源，可能国家会基于公共利益、生态安全等种种理由不允许探矿权人进行开采，这会引起不必要的纠纷；第二，如果实行“探采合一”，就必须提高探矿权的准入条件，从而会限缩社会资金进入地质勘查领域的门槛[17]。但事实上探矿权和采矿权并非毫无关联，二者在权利的取得上具有接续性（直接出让采矿权的除外）。譬如，根据《实施细则》第16条和《修订草案》第27条，探矿权人对勘查区内发现的矿产资源的开采享有优先权。由此可知，只要符合转采条件，采矿权只是探矿权的阶段递进，即是说，满足开采条件的探矿权人行政主管部门可以直接发放采矿权证书，不需要再做附加的审批和许可。总之，探矿权和采矿权联系密切，不能仅就采矿权言采矿权，权利许可的起点应为探矿权。

三、重新表述：矿产资源的管理制度与环境资源

刑法的目的是保护法益，它以个人主义、自由主义的国家观为基础，国家不应作为超越个人的存在，而是保护个人法益的机构[18]。原则上国家只能处罚侵害他人权利、自由的行为。法益发挥着两个重要功能：第一，在一个世俗的国家里，纯粹的道德和宗教观念不是刑法所保护的对象，而对法益的保护只能藉由法律的途径合法化；第二，法益要求我们必须精确地说明什么样的行为值得处罚，行为的侵害或侵害的危险究竟在何处，倘若某种规定没有说明行为的可罚性，只是为了维护特定的秩序而存在，那么，这些规定在刑法中是没有地位的[19]。非法采矿罪的法益或法益之一是行政管理许可制度，采矿许可证背后蕴含的正是这种行政管理许可制度的不可侵犯性，而矿业权登记制度的建立将导致采矿许可证标识矿业市场准入功能的直接丧失。也即是说非法采矿罪的保护法益不再是行政管理许可制度，此时，确定非法采矿罪法益的重要性不言而喻。

法益具有揭示犯罪行为违法性实质、明确刑法处罚界线的重要机能。确立非法采矿罪保护的法益不仅要符合规范的目的，而且还要保证刑法体系的协调性。如此，方能更好地揭示非法采矿行为的违法性实质，为刑罚权的发动提供理论根据。

（一）非法采矿罪法益的外部衔接

法定犯是以违反行政法规为前置条件的犯罪，具有行政违法性，但是，并不是所有违反前置行政法规的行为都会构成法定犯，只有情节严重，应受刑事处罚的行政不法行为才能规定为法定犯[20]。换言之，一方面，行为不具有前置法的不法性绝无成立犯罪的可能性，法定犯的实质在于对前置法所保护的法益之侵害，此即“前置法定性”之意；另一方面，行为具备了前置法的不法性仍然不能理所当然地具有刑事不法进而构成犯罪[21]。非法采矿构罪要求“违反矿产资源法的规定”⑧应如何理解“矿产资源法”？狭义说认为此处“矿产资源法”仅限于《矿产资源法》；广义说则认为，“矿产资源法”泛指任何与矿产资源相关的法律，2016 年最高人民法院、最高人民检察院的《解释》采取了广义说。参见：程红,简筱昊.非法采砂行为扩张适用非法采矿罪的反思[J].广西大学学报(哲学社会科学版),2020,42(5):90-96，且需“情节严重”，显然，本罪是典型的法定犯。既然非法采矿罪属于法定犯，那么，回答法定犯侵害的法益是什么，将有助于厘清非法采矿罪的保护法益。

关于行政犯侵害的法益，现理论上存在三种观点：

第一种观点是法益欠缺说，该说认为法定犯入罪是基于刑法规定，其法益先天欠缺与不足。首先，法定犯在行政法领域存在自身所积极追求的法价值，而刑法上的价值仅体现于有限刑罚的威慑，可见，法定犯并不能侵害法益，其实质是对国家行政法规的单纯不服从；其次，法定犯几乎都是形式犯，形式犯仅仅只是违反了行政法规，并没有任何法益的侵害或威胁；最后，即便承认法定犯存在法益，其也只是抽象的、不具体的法秩序，这反而会进一步导致法定犯的法益精神化[22]。笔者不赞同法益欠缺说。其一，法定犯的刑事违法性虽来自刑法规定，但不能以此说明法定犯不具有任何的法益侵害性，二者没有必然关联[23]。以妨害传染病防治罪为例，妨害传染病防治的行为侵害了我国传染病防治的管理制度，还将不特定多数人的生命健康安全或者公共卫生安全置于危殆状态[24]。其二，法定犯在刑法上的价值不限于刑罚的威慑。比如妨害国境卫生检疫罪，除了刑罚的威慑外，不能否认立法者没有考虑到更高价值的公共卫生安全。其三，倘若规制法定犯的目的仅仅是为了惩治违反行政法规的行为，以便于实施行政管理，那么，刑法必将沦为行政管理的工具。

第二种观点是管理秩序说，该说认为法定犯侵犯的是行政管理秩序。国家的行政管理活动形成了一种独立客体并受到刑法保护[25]。笔者认为，行政管理秩序的概念本就过于抽象、宏大及模糊，将之视为法定犯的保护法益难免会引起刑罚处罚范围的扩张，因为所有行政不法都会破坏行政管理秩序。况且，秩序能否成为法益仍有待商榷，倘若将秩序作为法益，同样会使刑法沦为维护秩序的工具。

第三种观点认为法定犯的特殊之处在于它是以间接的方式侵害了法益。法定犯是通过直接违反行政管理法规从而间接地侵害公民的生命、身体、自由或财产[26]。对该观点的疑问是，所有法定犯都会间接地危及公民的生命、健康或财产等个人法益，刑法为何不直接把该行为规定为有关侵害个人法益的犯罪，而要另外创设法定犯予以规制？

笔者认为，应根据非法采矿罪的行政犯属性来探求本罪所保护的法益。立法与司法都是人的目的的活动，任何法律都不可能脱离人的意志而独立存在，如耶林所言：“法是为了人而存在的，法的任务是为人的目的服务”[27]。法的存在目的就是为了保护法益，法益指法所保护的利益。由于非法采矿罪的本质系二次违法行为，即该违法行为违反了行政法义务，且因违反义务情节严重才具有刑事不法，因此，弄清本罪的法益首先要弄清不法行为侵害了前置法保护的何种利益。

成立非法采矿罪的前提是“违反矿产资源法的规定”，按照《解释》的规定“矿采资源法”是与矿产资源有关的法律、行政法规。我国绝大部分法律、行政法规以及规章等都会在第一条设置立法目的条款，实际上，立法目的条款是立法者对该部法律的构建根据以及功能定位[28]。由于《矿产资源法》修改在即，笔者便以《修订草案》为研究对象。《修订草案》第1条业已明确了本法的立法目的⑨《修订草案》第1 条：为了规范矿产资源保护、勘查、开采活动，促进矿业高质量发展，维护矿产资源国家所有权和矿业权人合法权益，保障国家资源安全，推进生态文明建设，根据宪法，制定本法。，笔者认为《修订草案》有三个立法目的：规范国家保护矿产资源的管理、维护国家矿产资源的所有权和保护生态环境。其次，据《水法》第1条之表述⑩《水法》第1条：为了合理开发、利用、节约和保护水资源，防治水害，实现水资源的可持续利用，适应国民经济和社会发展的需要，制定本法。，不难发现《水法》的根本目的是保护生态环境。法保护的法益由来于法的目的，但凡违反矿产资源法的行政不法行为，实质都会造成国家保护矿产资源的管理制度、国家矿产资源的所有权和生态环境等保护客体的侵害。如前述，“国家保护矿产资源的管理活动”能够将“国家对矿产资源的所有权”涵盖在内，由此，应当认为非法采矿罪的前置法所保护的法益是国家矿产资源的管理制度和生态环境。总之，区分行政责任与刑事责任的关键在于判断行为的法益侵害程度，“只有当行为对法益的侵害或威胁达到了一定程度时才能作为犯罪处理”[29]。非法采矿行为侵害了矿产资源法所保护的国家的矿产资源管理制度和环境资源，且因为该行政不法行为造成了情节严重或情节特别严重的后果，故应当给予刑事处罚。

（二）非法采矿罪法益的内部协调

《立法法》第61条规定“法律根据内容需要，可以分编、章、节、条、款、项、目”，我国现行《刑法》体例便是以这种形式进行编排，第一编是总则，共五章，第二编是分则，共十章。总则是一般性规定，具体的罪名均在分则处。每一个罪名立法者都会按照其属性将之定位于刑法分则之中，认定个罪的法益应结合该罪在刑法分则体系中所处的位置作具体判断。以绑架罪为例，该罪虽然要求绑架者实施绑架时具有勒索财物的目的，绑架行为也可能侵犯他人财产，但是不能以此认定绑架罪的法益是他人财产权的不可侵犯性，绑架罪规定在刑法分则第四章，故只能认为绑架罪的法益是公民的生命安全和行动自由。除此外，学界关于诬告陷害罪的法益也曾产生过争议，为巩固论点在此有必要一并论述。一种观点认为诬告陷害罪是为了保护个人法益免受侵害[30]；另一种观点认为诬告陷害罪不仅是为了保护公民的人格权和名誉权，还包括司法机关的正常活动[31]。然而，依笔者之见，这种争议的产生是不必要的。“每一个法律规范都是统一的法的整体的一部分，也是某一法律部门的一部分”[32]。我国刑法将诬告陷害罪规定于刑法分则第四章，因此，囿于刑法体系的要求，该罪的法益只能是个人法益，不能包括司法机关的正常活动。不能将诬告陷害罪补正解释为妨害司法罪，这不利于保障人权[33]。因此，在确定犯罪行为侵害何种法益时，任何脱离刑法内部体系的思考都是不正确的。非法采矿罪规定在刑法分则第六章的第六节中，鉴于此，笔者认为非法采矿罪保护法益是“社会管理秩序”和“环境资源”，具体地说，应是矿产资源法中有关矿产资源的管理制度和环境资源。

综上所述，从内外两个维度分析，应将非法采矿罪的法益重新表述为国家矿产资源的管理制度和生态环境，如此，既能够实现与前置法的完美衔接，还能保证刑法体系的自身协调。